طلاق قضائی و طبیعت حقوقی آن

طلاق قضائی و طبیعت حقوقی آن

۱- حدود اختیار مرد در امر طلاق
با توجه به لحن خطاب و بیان آیات متعدد قرآن (۱) د رمورد طلاق و حدیث نبوی معروف : (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) یا(انما یملك الطلاق من اخذ بالساق ) (۲) طبق فتوای فقها ختیار طلاق بدست مرد است ، و او میتواند با رعایت شرائط صحت طلاق ، بدون جلب نظر و موافقت زن ، و یا مراجعه بدادگاه و اخذ حكم و بدون الزام بداشتن دلیل موجه و یا علل و جهات خاص ، همسرخود را طلاق دهد ، هر چند از لحاظ اخلاقی ، این عمل مكروه و مبغوض ترین حلالها ، شمرده شده است.(۳)
قانون مدنی نیز بر همین مبنا در ماده ۱۱۳۳ مقرر میدارد: (مرد میتواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.) در صورتیكه زن بهر علتی از ادامه زندگی با شوهر خود ناراضی و كراهت دارد با او زندگی كند ، میتواند با بخشیدن مهریه خود یا مال دیگری به شوهر او را ترغیب و تشویق به طلاق نماید و درهر حال ، این امر در اختیار مرد است كه بخشش زن را قبول كند و او را طلاق دهد یا قبول نكند واز دادن طلاق امتناع ورزد ، در میان فقها ، تنها شیخ طوسی در كتاب نهایه ظاهرا" بر این نظر است كه اگر زوجه شدیدا" مایل به طلاق بود و كراهت و نفرت شدید خود ر از ادامه زندگی اعلام داشت بر شوهر ، واجب است او را طلاق خلع دهد یعنی مالی را از زن بگیرد و او را مطلقه سازد.(۱) سایر فقهاء این الزام را نپذیرفتند و شیخ طوسی هم بیان نكرده اگر شوهر از انجام این امر واجب ، سرباز زد و حاضر به طلاق دادن نشد ، آیا با درخواست زن ، دادگاه میتواند اولا" ملزم به انجام طلاق كند یاخیر؟(۲) قانون دادگاه مدنی خاص مصوب مهرماه ۱۳۵۸ شورای انقلاب كه هم اكنون اجرا میشود ، اختیار مرد را از لحاظ شكلی و نه ماهوی محدود ساخته است. طبق تبصره ۲ ماده ۳ قانون مزبور( ..... در مواردی كه شوهر باستناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق میكند ، دادگاه بدوا" حسب آیه كریمه : (فان خفتم شاقق بینهما فابعثوا حكما من اهله و حكما من اهلها ان یریدا اصلاحایوفق الله بینهما ان الله كان علیما خبیرا") (سروه نساء آیه ۳۵) موضوع را به داوری ارجاع میكند و در صورتیك بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی كه بین زوجین راجع به طلاق ، توافق باشد مراجعه بدادگاه لازم نیست.۰۰) براساس ماده واحده طرح قانونی اصلاح قانون طلاق كه به تصویب مجلس شورای اسلامی و تایید شورای نگهبان رسیده و هم اكنون برای اتخاذ تصمی در مورد یكی از تبصره های آن ك هبین مجلس و شورای نگهبان اختلاف حل نشده وجود داشت ، در مجمع تشخیص مصلحت مطرح است ، حتی در مورد یكه زوجین بر طلاق توافق داشته باشند ، نیز باید بدادگاه مدنی خاص مراجعه كنند و دادگاه با ارجاع امر بداوری ، سعی در سازش میكنداو در صورت عدم حصول سازش ، اجازه طلاق میدهد. بهرحال هر چند نفس الزام مرد به مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلا ، محدودیت برای او ایجاد مینماید واحیانا" جلو برخی از تصمیمات و طلاقها گرفته میشود ولی چون طبق قانون ، زوج ملزم نیست علل و جهات خاصی برای تصمیم خود بر طلاق ارائه دهد. طبعا" در صورتیكه مساعی دادگاه برای ایجاد سازش و منصرف كردن شوهر از تصمیم خود بجائی نرسد ، اجاره طلاق را به زوج خواهد داد. بنابراین این الزام مراجعه بدادگاه در ماهیت امر محدودیتی در اتیار مرد در مورد طلاق ایجاد نمیكند. بعلاوه ، ضمانت اجرای عدم مراجعه به دادگاه و نگرفتن اجازه ، ممنوع بودن ثبت طلاق در دفتر رسمی طلاق است وگرنه هرگاه مردی بدون مراجعه بدادگاه و اخذ اجازه با رعایت شرائط صحت طلاق ، خود مبادرت به طلاق دادن زوحه خویش نماید ، دادگاه نمیتواند این طلاق را باطل اعلام نماید.
در اینكه اصل اختیار مرد در امر طلاق ، سد سدید خلل ناپذیر و غیر قابل خدشه است یا میتوان با توجیهاتی از جمله اینكه علی الاصول ، طلاق بدون بروز شقاق واقع نمیوشد ودر مورد شقاق طبق آیه شریفه فوق الذكر خداوند امر به تعیین داور برای ایجاد سازش در حد امكان داده است وانجام این كار ، طبعا" جز بوسیله دادگاه انجام پذیر نیست ، در اصل مطلق العنان بودن مرددر امر طلاق، خدشه وارد كرده و پای دادگاه را بمیان كشید ، مطلبی است كه شایدقابل طرح و بحث باشد ولی در این مقال ، مجال بحث در این خصوص نیست. بهرحال با این برداشت و بیان كه اختیار طلاق بدست مرد است و تصمیم و خواست اوست كه طلاق را واقع میسازد شارع و قانونگذار یك فرصتی هم باو داده اند كه پس از انجام طلاق ، اگر احیانا" از كرده خود پشیمان و از تصمیم خویش منصرف شد بتواند بدون لزوم عقد مجدد ، دوباره زندگی مشترك را ادامه داده و رشته زوجیت را كه با تصمیم یكطرفه خود ، گسسته است ، پیوند زند و یا چون هنوز كاملا" این رشته قطع نشده ، آن را ترمیم كند و امكان ادامه آن را فراهم آورد. بدین صورت است كه در طلاق ، حق رجوع به مرد داده شده و قرآن كریم میفرماید: زنان مطلقه باید عده نگهدارند و درایام عده شوهران آنها حق رجوع و برگرداندن آنها را به زناشوئی دارند. تعبیر قرآن در این خصوص چنین است :
(و ان عزموا الطلاق فان الله سمیع علیم والمطلقات بتربصین بانفسهن ثلثه قروء و لایحل لهن ان یكتمن ما خلق الله فی ارحامهن ان كن و یومن بالله والیوم الاخره و بعولتهن احق بر دهن فی ذلك ان ارادوا اصلاحا) (آیات ۲۷۷و۲۸۸ سوره بقره ) و در سوره طلاق میفرماید: ( یا ایهالنبی اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العده واتقوالله ربكم ..... لاتدری لعل الله یحدث بعد ذلك امرا) (آئه ۱ سوره طلاق )
مفسرین در مورد قسمت اخیر آیه گفته اند منظور این است كه شاید در طول مدت عده تغییر وضعی حاصل شد و رای ونظر شوهر تغییر كر و علاقه و تمایل به رجوع و بازگشت به وضع سابق در او پدید آمد.(۱) و بهرحال آیه دوم همین سوره خطاب به مردان میفرماید: (فاذابلغن اجلهن فامسكوهن بمعروف اوفاروقوهن بمعروف ..... ) یعنی وقتی دارد عده بپایان میرسد تصمیم بگیرید یا بخوبی و رعایت حقوق آنان بطور قطع جدا شوید و یا به نیكی و خوبی و خوشرفتاری آنها را نگه دارید یعنی رجوع كنید.(۱) در عین حال ، برخی موارد با وجودی كه اختیار طلاق در دست مرد است و باراده او واقع میشود ، اگر از این اختیار استفاده كرد و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد كه اصطلاحا" این نوع طلاق را طلاق باین میگویند. در شش مورد ، طلاقی كه مرد واقع میسازد باین است. از این شش مورد ، سه مورد آن ، اساسا" زن ، پس از وقوع طلاق ، تكلیفی به نگه داشتن عده ندارد و میتواند بلافاصله شوهر اختیار كند ، بنابراین موردی برای حق رجوع شوهر باقی نمیماند ، زیرا رجوع در ایام عده امكان پذیر است و از آیات ۲۲۶ سوره بقره و ۱و۲ سوره طلاق كه قبلا" نقل شد بخوبی ، این معنی (رجوع در ایام عده ) فهمیده میشود ، این س مورد معبارتنداز: طلاق غیر مدخوله ، طلاق صغیره و طلاق یائسه ۰ سه مورد دیگر طلاق بائن كه ممكن است زن مكلف به نگاهداشتن عده باشد ولی در عین حال شوهر حق رجوع ندارد ، عبارتنداز: طلاق سوم (سه طلاقه ) خلع و مبارات.
در طلاق سوم ، از این جهت ، حق رجوع ، از مرد گرفته شده و حتی ازدواج او نیز با زن مطلقه اش حرام شده است كه وی مكررا" مبادرت به طلاق و رجوع نموده و نتیجه این امر ، بلاتكلیف و معلق گذاشتن وضع زن است. لذا قرآن كریم این اختیار مرد را حداكثر به دو مرتبه محدود كرده و مقرر داشته است كه اگر برای دفعه سوم ، مرد مبادرت بطلاق كرد ، دیگر حق رجوع ندارد بلكه میتواند با زن سه طلاقه ازدواج هم بنماید مگر اینكه آن زن با مرد دیگری ازدواج كند و سپس از آن شوهر جدا شود: (الطلاق مرتان فامساك بمعروف او تسریح باحسان ..... فان طلقها فلاتحل له من بعد حتی تنكح زوحاغیره فان طلقه فلاجناح علیهما این یتراجعا ..... آیات ۲۲۹ و۲۳۰ سوره بقره )
و در طلاق خلع ومبارات از این جهت حق رجوع از شوهر سلب شده كه زن ، لحاظ كراهت و نفرتی كه از شوهر دارد و میخواهد خود را ازاو خلاص كند الی را به ومیبخشد واو را راضی به انجام طلاق مینماید وقتی شوهر این بخشش را پذیرفت و طلاق را واقع ساخت ، دیگر حق رجوع ندارد مگر اینكه زن بفدیه خود رجوع كند ، یعنی در اینجا كه خواست زن و اقدام وعمل او در وقوع طلاق ، نقشی داشته است دیگر ، برای مرد حق رجوع نیست.
۲- طلاق بدرخواست زن و حكم دادگاه
با توجه باینكه حسب فتاوی فقها و قانون مدنی ، اختیار طلاق ، علی الاصول بدست مر است ، باید دید اگر زن خواستار طلاق باشد ، چه باید بكند و چگونه میتواند پیوند زناشوئی را بگسلد.
با توجه بموازین فقهی و مبانی قانونی ما پیداست كه زن در هیچ مورد نمیتواند خود تصمیم به طلاق بگیرد و جدائی راواقع سازد طبیعی ترین راه برای رسیدن بدین مقصود ، توسل به طلاق خلع است یعنی با بخشیدن مالی به شوهر ، او را راضی به انجام طلاق نماید ، ولی اگر ، شوهر راضی نشد و یا او بضاعتی نداشت كه مالی به شوهر بدهد ، در عین حال به عللی میخواهد طلاق بیگرد چه باید بكند؟آیا میتواند به دادگاه مراجعه واز محكمه درخواست صدور حكم برطلاق نماید؟ به چه ترتیب و بر مبنای كدام علل و جهاتی میتواندچنین درخواستی را مطرح نماید و به نتیجه برسد؟
در كتب فقهی وكلمات فقها ، مواردی كه زن میتواند درخواست طلاق كند و دادگاه حكم طلا ق میدهد محدود است كه ذیلا" باین موارد اشاره میكنیم :
الف - طلاق زوجه غایب مفقودالاثر
شایع تین موردیكه تقریبا" در همه كتب فقهی ذكر شده مورد غایب مفقودالاثر است.
اگر مردی چهارسال تمام غایب مفقودالاثر بوده وخبری از حیات و ممات او در دست نباشد ، همسر او میتواند به دادگاه رجوع كند و تقاضای طلا ق نماید. وفق نظر بسیاری از فقهاء در صورتیكه شوهر مالی نداشته باشد كه از آن نفقه زن داده شود و یاكسی نباشد كه نفقه زن را بدهد) در این صورت بدرخواست زن ، حاكم او را طلاق میدهد و باید عده وفات نگه دارد ولی اگر از لحاظ نفقه ، زن در مضیقه نباشد ، باید صبر كند ، تا شوهرش پیدا شود و یا خبرقطعی مرگش به او برسد.(۱)
ب - عجز و امتناع شوهر از انفاق
در موردی هم كه شوهر ناتوان از دادن نفقه زن است یا باوجود قدرت بر انفاق ، از دادن نفقه خودداری میكند و اجبار او به انفاق ممكن نیست بعضی از فقها گفته اند كه حاكم شوهر را ملزم میكند یا نفقه بدهد و یا طلاق دهد و اگر از هر دو امتناع كرد ، حاكم خود طلاق را واقع میسازد.(۲)
برخی روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز دلالت بر این امر دارد كه در صورت امتناع یا عجز شوهر از دادن نفقه ، حاكم او را مجبور به انفاق یا طلاق مینماید و اگر سرباز زدحاكم بین آنها جدائی میافكندژ(۳)
ج - امتناع شوهر از انجام سایر وظایف زوجیت
در صورتیكه شوهر از انجام وظایف وتكالیف زوجیت امتناع ورزد یعنی غیر از انفاق كه حكم آن قبلا" گفته شد نسبت به انجام دیگر حقوق زوحه نیز سرپیچی نماید ، زن میتواند به دادگاه مراجعه نماید و الزام زوج را به انجام وظایف و تكالیف خود بخواهد ، دادگاه در صورت احراز موضوع ، شوهر را ملزم به انجام تكلیف و رعایت حقوق زوجه مینماید و حتی در صورت امتناع شوهر از انجام این تكالیف او را تعزیر ومجازات مینماید.
با تتبعی كه در بسیاری از كتب فقهی بعمل آمد ، جز یكی دو مورد دیده نشد كسی تصریح نموده باشد كه در صورت امتناع شوهر از انجام دستور دادگاه مبنی بر رعایت حقوق زوجه وانجام وظایف زوجیت ، دادگاه میتواند حكم طلاق را صادر نماید(۱) ( غیر ازمسئله ترك انفاق )
آقای خوئی در این زمینه عبارتی دارند كه احتمالا" ، مفهوم این معنی است كه اگر زوج در غیر مورد نفقه نیز از سایر وظایف زوجیت ، امتناع ورزید و الزام دادگاه نیز مفید واقع نشد ، حاكم میتواند زوجه را طلاق دهد ، ایشان در ذیل فصل مربوط به نشوز میگویند: اگر زن و شوهر از یكدیگر كراهت داشتند ، حاكم دو نفر داور تعیین میكند تا در صورت امكان رفع شقاق واختلاف نمایند ، اگر بتواند بین آنها سازش برقرار میكنند و اگر نظراتشان بر جدائی بود از آنها میخواهند كه طلاق واقع سازند( زن مهر خود را ببخشد و مرد طلاقی دهد) چنانچه زن وشوهر همچنان به اختلاف خود ادامه دهند ، اگر نافرمانی و سرپیچی از تكالیف ، از ناحیه زن یا از سوی زن وشوهر هر دو است ، زن باید صبر كند ولی اگر نافرمانی وتخلف فقط از ناحیه مرد است ، زن میتواند به حاكم شرع مراجعه كند و حاكم ، شوهر را ملزم میكند یا از تخلف ونافرمانی دست بردارد ونفقه زن را بدهد یا او را طلاق دهد و رهاكند و در صورت سرپیچی شوهر از این دستور دادگاه زن را طلاق میدهد.(۱) ومرحوم میرزای قمی نیز در كتاب جامع الشتات باین مسئله پرداخته و در پاسخ سئوالی در مورد بدرفتار یواذین وآزار شدید شوهر و اینكه آئا در این صورت حاكم شرع میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید یا خیر ، میگوید: ( ..... شكی نیست در اینكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج ، حقوقی چند هست كه در تخلف آن ، زوج ناشز میشود و حقوق زوجه و حقوق زوجه بر زوج این است كه نفقه و كبسوه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی كج خلقی نكند واو را اذیت نكند ، پس هرگاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نكرد ، به حاكم شرع رجوع میكند و بعد ازثبوت در نزد حاكم او را الزام واجبار میند بر وفای حقوق و اگرتخلف كرد ، تعزیر میكند وهرگاه زوجه راضی نمیشود بر بقای بر تخمل نشوز زوج ، حاكم ، الزام میكند زوج را برعایت حققو یا بر طلاق دادن زوجه و هرگاه برای حاكم علم حاصل شود باینكه زوج سلوك به معروف نمیكند و وفای به حقوق زوجه نمیكند ، او را اجبار میكندبر طلاق واین اجبار منافی صحت طلاق نیست. ..... )۰(۲)د- عسر وحرج زن
مودر دیگری كه برای درخواست طلاق از ناحیه زن عنوان شده است ، عسرو حرج وی در ادامه زندگی زناشوئی است.
بر این مبنا ، اگر ادامه زندگی زناشوئی بهر علت از قبیل سوء رتفار شوهر یا بیماری صعب العلاج یا اعتیاد یا غیبت طولانی یا حبس طویل المدت شوهر وامثال آنها ، زندگی را بر زن دشوار واو را در مضیقه و سختی شدید قرار دهد ، میتواند از دادگاه درخواست طلاق كند و چنانچه ، موضوع در دادگاه ، اثبات شد ، بحكم دادگاه شوهر ملزم به طلاق دادن میشود و چنانچه الزام وی بطلان ممكن نباشد به اذن دادگاه طلاق واقع میگردد. قراردادن عنوان كلی عسروحرج ، بعنوان مبنا وعلت درخواست طلاق ، از سوی زن ، در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ قانون مدنی مورد توجه قرارگرفت. طبق ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی در سال ۱۳۶۱ كه در اصلاحات آبان ماه سال ۱۳۷۰ نیز با مختصر اصلاح شكل و عبارتی ، تصویب شد ، در صورتیكه برای محكمه ثابت شو كه دوام زوجیت ، موجب عسر وحرج ، میتواند برای جلوگیری از ضرر و حرج ، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده میشود. در قانون مدنی ، قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ ، جهات درخواست طلاق، از سوی زن عبارت بودنداز : استنكاف شوهر وعجز او از انفاق (ماده ۱۱۲۹) (۱) عدم ایفاء سایر وظایف زوجیت از سوی شوهر ، غیرقابل تحمل بودن زندگی زن در اثر سوءرفتار شوهر و در خطر بودن زندگی زن بلحاظ ابتلاء شوهر به امراض صعب العلاج (ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱(۲)۰
چنانكه ملاحظه میشود ، مبنای حكم دادگاه بر طلاق ، به درخواست زن درماده ۱۱۳۰ سابق قانون مدنی ، الزاما" ، عسروحرج زوجه نیست هرچند در برخی موارد با عسر وحرج او نیز منطبق است.
اصلاحیه قانون مدنی چنانكه دیدیم بندهای سه گانه را حذف كرد و ملاك حكم دادگاه بر طلاق بدرخواست زن را ، عنوان كلی عسروحرج زوجه قرار داد.
البته عجز وامتناع از انفاق ، موضوع ماده ۱۱۲۹ نیز بقوت خود باقی ماند.
مبنای فقهی عسروحرج برای درخواست طلاق
با تتبع در كلمات فقهاء ملاحظه میشود تعداد اندكی از آنان در مورد امكان درخواست طلاق از سوی زوجه بلحاظ عسر وحرج ادامه زندگی ، بحث كرده اند ، تا آنجا كه ما برخورد كردیم ، مرحوم شیخ انصاری در رساله ای در پایان كتاب مكاسب باین موضوع اشاره ای دارد. وی درخصوص عیوب موجب فسخ نكاح در مرد ، این مطلب را مطرح میكند كه آیا وجود جذام و برص درمرد موجب حق فسخ نكاح برای زن میشود یاخیر؟ و پاسخ میدهد(قول مشهور این است كه حق فسخ برای زن ایجاد نمیوشد ولی از برخی فقهاء از جمله شهید ثانی نقل شده كه وجود این دو عیب در مرد موجب حق فسخ است و استدلال آنهاعلاوه بر استناد به عموم برخی روایات ، این اس كه وقتی وجود این دو عیب در زن ، برای مرد ایجاد حق فسخ میكند ، با اینكه مردمیتواند بلحاظ داشتن اختیار طلاق ، خود را خلاص كند ، بطریق اولی ، وجود آنها د رمرد باید برای زن ایجاد حق فسخ كند ، زیرا زن، اختیار طلاق را در دست ندارد و بنابراین برای خلاصی از این ضرر و حرج كه در اثر ادامه زندگی مشترك با شوهر جذامی یا مبتلا به برص برایش پیش آمده ، جز از طریق داشتن حق فسخ ، راه دیگری ندارد)۰ شیخ انصاری در پاسخ باین استدلال میگوید: برخی خلاصی از این ضرر ، زن میتواند به حاكم رجوع كند و حاكم در صورت تشخیص ضرر و حرج زن ، شوهر را مجبور بطلاق مینماید(۱)۰ چنانچه در صفحات قبل دیدیم ، مرحوم میرزای قمی نیز ، الزام شوهر را بر طلاق در مورد اذیت و آزار وی نسبت به زن امكان پذیر میدانست آیت الله حلی از علمای معاصر نیز در كتاب حقوق الزوجیه دخالت حاكم شرع و الزام مرد را بطلاق ، در مورد بدرفتاری با زن و عدمانجام وظایف وتكالیف زوجیت و یا بهر علت ، زیان بار بودن ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، مورد تاكید قرار میدهد(۲)۰
مرحوم سید محمد كاظم طباطبائی یزدی ، در این خصوص ، نظرروشن و جالب و قابل توجهی دارد. وی در بحث مربوط به زوجه غایب مفقود الاثر وشرایط و ترتیباتی كه باید ، اعمال شود تا حاكم او رامطلقه نماید ، میگوید: ( ..... بعید نیست حاكم شرع بتواند در مورد شوهر مفقودی كه زنده بودن او معلوم است ولی همسرش نمیتواند صبركند و انتظار بكشد ، در صورت درخواست زن ، او را طلاق دهد ، همچنین شوهری كه مفقود نیست ولی در احبس ابد بسر میبرد ویا شوهری كه حاضر است ملی معسر است وتوانائی دادن نفقه را ندارد و زن هم میتواند بر این حال صبر كند ، پس در تمام این اقسام وصورمختلف ونظایر آنها ، هرچند ظاهر كلمات فقهاء این است (الطلاق بیدمن اخذ بالساق ) ولی ممكن است گفته شود باستناد قاعده نفی ضرر وحرج ، مخصوصا" اگر زن جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد ، حاكم شرع میتواند او را طلاق دهد. ..... )۰ و بعد از نقل چند روایت مبنی بر اینكه اگر مرد نفقه زن خود را ندهد باید او را مطلقه سازد ، میگوید:
( ..... از این روایات استفاده میشود كه در صورت ندادن نفقه ، شوهر ، اجبار به طلا قمیگردد ، بنابراین ، بطریق اولی ، در صورتیكه بقاء زوجیت ، موجب وقوع زن در معصیت وحرام باشد ، باید حاكم شرع ، اختیار طلاق او را داشته باشد. ..... ) (۱)۰ از فقهاء معاصر ، حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه نیز عقیده دارند ، در صورتیكه ادامه زندگی زناشوئی برای زن موجب عسر وحرج باشد ، وی میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه نیز حكم طلاق را بر این مبنا صارد مینماید. این نظر امام (ره ) در پاسخ پرسشی كه از سوی فقهای شورای نگهبان هنگام اصلاح قانون مدنی وماده ۱۱۳۰ از ایشان بعمل آمد ، ابراز شده است. جهت اطلاع از دیدگاههای مختلف فقهاء در این مورد ، و فتواو نظر مبارك حضرت امام (ره ) كه موجب تصویب و تایید ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی شد سئوال و جواب فوق ذیلا" نقل میشود:
بسم الله الرحمن الرحیم
(محضر مبارك رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیت الله العظمی امام خمینی دامت بركاته پس از سلام واهداء تحیت، پاره ای از مسائل در شورای نگهبان ، مورد اختلاف قرار میگیرد و بانهایه نظر شریف ، متبع است ، من جمله از این مسایل ، موادی است ازقانون مدنی كه اخیرا" مورد بررسی و اصلاح قرار گرفته است كه یكی از موا مربوط به طلاق این است : در صورتی كه ادامه زندگی زناشوئی برای زن ، موجب عسر وحرج باشد میتواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضای طلاق كند و حاكم پس از بررسی و ثبوت موضوع شوهر رااجبار بطلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق ، ابا كند ، حاكم شخصا" اقدام بطلاق نماید ، در اینجا بعضی از فقهاء شورا نظر منفی دارند ومیگویند آنچه مستلزم حرج است ، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض ، كه ادله حرج در اینجا حاكم باشد ، میتواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق سخ ایجاد كند و با توجه باینكه موارد فسخ ، اجماعا" محدود اس تو این مورد جزء آن موارد نیست.پس حق فسخ قهرا" منتفی میشود. عده ای از فقهاء میگویند كه علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج ، این انحصار را بر میداریم و با مراجعه به حاكم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاكم ، مرد مجبور بطلاق میشود و با حاكم طلاق میدهد.
با توجه باین نظرات ، نظر مبارك را مرقوم فرمائید. ..... )
حضرت امام (ره ) در پاسخ چنین مرقوم فرمودند:
بسمه تعالی
(طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت والا با الزام وادار بطلاق نمایند و در صورت میسر نشدن باذن حاكم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود ، مطلبی دیگر بود كه آسانتر است.)
روح الله الموسوی الخمینی
در حال حاضر ، طبق قانون مدنی با اتكا به سوابق ونظرات فقهی ، در چهار مورد زن میتواند از دادگاه درخواست طلاق ماید.:
۱- غایب مفقودالاثر بودن زوج (ماده ۱۲۰۹ق ..... )
۲- استنكاف شوهر از دادن نفقه وعدم امكان او به انفاق (ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی )
۳- عجز شوهر از دادن نفقه (ذیل ماده ۱۱۲۹ فوق الذكر)
۴- عسر وحرج زوجه در ادامه زوجیت (ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی )البته در موردی هم كه طبق ماده ۱۱۱۹ در ضمن عقد شروطی بر شوهر بشود ومقرر گردد كه در صورت تخلف زن وكیل و وكیل درتوكیل باشد كه خود را مطلقه نماید ، باید موضوع ، در دادگاه مطرح گرددو پس از اتباع تحقق شرط در محكمه ، زن میتواند خود را مطلقه سازد. ولی در اینجا مداخله و رسیدگی دادگاه محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن است ، دادگاه حكم به طلاق نمیدهد بلكه زن به وكالت از شوهر ، نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم میگردد ، فعلا" این نوع طلاق مورد بحث ما نیست.
۳- آیا طلاقی كه بدرخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود رجعی است یا باین ؟
وقتی مرد مایل به طلاق است و برای انجام آن اقدام میكند حتی اگر قانونا" ملزم باشد كه بدادگاه مراجعه كند واجازه طلاق را دریافت نماید، (تبصره ۲ ماده ۳ قانون دادگاه مدنی خاص ) طلاقی كه بدرخواست واراده او واقع میشود ، علی الاصول رجعی است و در ایام عده، حق رجوع دارد مگر اینكه طلاق در قالب یكی از طلاقهای ششگانه : غیرمدخلوله ، یائسه ، صغیره ، سه طلاقه ، خلع و مبارات واقع شود كه در آن صورت ، بائن محسوب و پس از وقوع طلاق ، دیگر ، برای زوج حق رجوع نیست ، ولی وقتی ، متقاضی طلاق زوجه است و دادگاه به موضوع رسیدگی و حكم طلاق صادر مینماید یعنی رسیدگی و تصمیم دادگاه تنها مربوط به اجازه ثبت طلاق نیست ، بلكه در ماهیت امر وارد رسیدگی میشود و با احراز ذیحق بودن و موجه بودن درخواست زن ، شوهر را محكوم و ملزم به انجام طلاق و در صورت امتناع ، خود ، طلاق را واقع میسازد ، باید به بینیم ، این نوع طلاق ، رجعی است یا باین ؟
به تعبیر دیگر چنین طلاقی نیز از نظر طبیعت رجعی یا باین بودن ، همانند طلاقهائی است كه به خواست وتصمیم مرد واقع میشود و بنابراین برای تشخیص ماهیت آن باید دید در قالب یكی از طلاقهای شش گانه باین قرار دارد تا آن را باین دانست و در غیر آن صورت حكم بر رجعی بودن آن كرد ، با در اینجا مسیله متفاوت است ؟
بنظر میرسد در مورد طلاقی كه بحكم دادگاه واقع میشود ، باید ، بین طلاق زوجه غایب ، مفقودالاثر و طلاق بلحاظ ترك انفاق یا عسر و حرج فرق گذاشت :
الف - طبیعت طلاق در مورد غایب مفقودالاثر
در این مورد بلحاظ مفقود بودن شوهر و بیخبری از حیات وممات او بعد از تحقیق و تفحص در مدت نسبتا" قابل توجه ، حاكم برای بیرون آوردن زن از بلاتكلیفی مداخله میكند و او را طلاق میدهد و به او امر میكند كه عده نگهدار و با انقضاء ایام عده ، زن از بلاتكلیفی درآمده از قید زوجیت سابق رها میگردد و میتواند به دیگری شوهر كند.
طلاقی كه بدین صورت واقع میشود ، رجعی است یعنی اگر قبل از انقضاء عده ، شوهر پیدا شد میتواند رجوع كند و زندگی زناشوئی را ادامه دهد رجعی بودن طلاق زوجه غایب مفقودالاثر هم در قانون مدنی (۱) و هم در كلمات فقها(۲) به آن تصریح شده است.
طلاق در این فرض ، طلاق خاصی است كه هرچند عنوان طلاق را با خود دارد ولی با طلاقهای دیگر ، متفاوت است و لذا مدت عده آن ، معادل عده وفات است (۱)۰
بعضی از فقهاء در این مورد وقوع طلاق را نیز لازم نمیدانند بلكه معتقدند حاكم ، زن را امر میكند كه عده وفات نگهدارد(۲) در طول این مدت و ضرب الاجلی كه بعنوان عده وفات تعیین شده اگر احیانا" شوهر پیدا شد ، میتواند رجوع كند و اگر عده منقضی شد دیگر تكلیف قطعی زن تعیین شده واز قید زوجیت سابق خلاصی یافته است.
ولی مشهور فقهاء طلاق حاكم را لازم میدانند ومیگویند ، طلاق ، طلاق رجعی است واحكام آن را دار ولی در عین حال ، زن باید عده وفات نگهدارد(۳) كه قانون مدنی نیز از همین نظر پیروی نموده است.
در واقع علت اقدام حاكم بر طلاق دادن زوجه در این فرض ، غیبت و بی خبری از شوهر و تعیین تكلیف زوجه است ، طبیعی است كه اگردر ایام عده ، این علت مرتفع گردید یعنی شوهر حاضر شد فرصت رجوع را دارد.
ب - ماهیت طلاق حاكم در مورد ترك انفاق وعسرو حرج
در سایر مواردی كه طلاق به درخواست زن و حكم دادگاه واقع میشود ، نسبت به باین یا رجعی بودن این طلاق ، اختلاف نظر است ، برخی ، این طلاق را طبیعتا" طلاق رجعی میدانند(۴) مگر اینكه بر یكی از موارد شش گانه باین منطبق باشد ، یعنی درخواست زن و دخالات دادگاه و حكم او بر طلاق ، تاثیری در چگونگی طلاق ندارد ، اصل در طلاق ، رجعی بودن آن است و بهرگونه كه واقع شود ، اگر از اقسام شش گانه باین نبود ، رجعی محسوب و برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد. ولی برخی از صاحب نظران عقیده دارند ، چنین طلاقی باین است زیر وقتی اجازه داده میشود ، زن به دادگاه رجوع كند و پس از طی مراحل دادرسی واثبات موضوع پس از مدتی موفق به اخذ حكم طلاق گردد و شوهر باجبار دادگاه ، طلاق دهد و یا درصورت استنكاف او ، از جانب دادگاه طلاق واقع شود ، اگر باز شوهر بتواند رجوع نماید ووضعیت زناشوئی را به حال اول درآورد ، مراجعه زن به دادگاه و صدور حكم دادگاه پس از طی این مراحل بی معنی خواهدبود و حكم قانون لغو بی اثر است (۱)۰
متاسفانه فقهاء عمما" متعرض این موضوع نشده و از باین یا رجعی بودن این طلاق سخنی بمیان نیاوردند فقط در هنگام بحث از طلاق زوجه غایب مفقودالاثر تصریح كرده اند كه این طلاق رجعی است.
تنهاكسی كه دیده شد ، در یك مورد معترض این مسئله شده آیت الله خوئی است كه در مورد طلاق حاكم بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه ، نظر بر باین بودن این طلاق داده است. ایشان در این خصوص میفرماید: (هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند ، زوجه به حاكم شرع رجوع میكند و حاكم ، شوهر را ملزم ، بدادن نفقه یا طلاق مینماید. اگر شوهر هیچیك از این دو كار را انجام نداد- حاكم زن را طلاق میدهد ، و ظاهر ، این است كه چنین طلاقی باین است وشوهر در ایام عده ، حق رجوع ندارد)(۲)
ایشان ، معترض طلاق دادگاه به لحاظ عسر و حرج نشده اند ولی واضح است كه فرقی بین این دو مورد وجود ندارد و اگر طلاق بحكم دادگاه در مورد عسر وحرج را صحیح دانستیم ، طبیعت آن با طلاقی كه دادگاه بلحاظ امتناع شوهر از دادن نفقه میدهد یكسان است.
باین بودن طلاق به حكم دادگاه را میتوان از نحوه بیان وتعبیر روایاتی كه در مورد اختیار حاكم بر طلاق در مورد امتناع شوهر از دادن نفقه وارد شده بخوبی فهمید ، مثلا" در روایت منقوله از امام باقر(ع ) كه قبلا" هم نقل كردیم امام میفرماید:
(اگر كسی زنی داشته باشد كه خوراك و پوشاك او را تامین نكند ، امام (حاكم ) حق دارد كه بین آنها جدائی افكند(كان حقاعلی الامام ان یفرق بینهما) ، این تعبیر كه در صورت ندادن نفقه، امام (حاكم ) حق دارد بین زن وشوهر جدائی بیاندازد و روشن است كه میخواهد بگوید ، در این صورت ، بوسیله حاكم ، جدائی و بینونت بین زن وشوهر تحقق پیدا میكند.
كسانیكه برایشان دشوار است بپذیرند طلاق حاكم ، باین محسوب میشود ، استدلالشان ، این است كه طلاق باین در شرع و قانون ، احصاء شده ومنحصر به شش مورد است. طلاقی كه در قالب این شش موردنگنجد ناگزیر باید رجعی باشد وگرنه میبایست آنهم در عداد طلاقهای باین ذكر میشد ، در حالیكه در ابتدای این بحث هم اشاره كردیم اصل رجعی بودن طلاق با توجه به اختیار مرد در امر طلاق موردنظر بوده و قابل توجیه است و منصرف از ماردی است كه دادگاه بدرخواست زن حكم به طلاق میدهد و یا سرانجام طلاق را واقع میسازد. درواقع طلاق بحكم دادگاه تفریق و جدائی زن وشوهر بوسیله دادگاه ازطریق خود شوهر( بصورت الزام او به طلاق ) یا راسا" وسیله خود دادگاه میباشد. از همین رواست كه آیت الله خوئی با اینكه طلاق را بردو قسم بائن ورجعی تقسیم میكند و مورد را به جزء قسم اول یعنی بائن میشمارد ومیگوید بغیر از اینها ، طلاق رجعی است و زوج در اثناء عده حق رجوع دارد(۱) در مورد طلاق حاكم بلحاظ ترك انفاق تصریح میكند كه این طلاق بائن است ، و شاید بهمین جهت است كه قانون مدنی مواد مربوط به طلاق حاكم را در ذیل فصل مربوط به فسخ نكاح و جدای از فصل مربوط به طلاق آورده است و انصافا" هم منطقی نیست كه مثلا" زنی به لحاظ سوءاخلاق و رفتار شوهر ناگزیر به دادگاه مراجعه نموده و پس از مدتها دوندگی این موضوع را اثبات كرده و از دادگاه حكم طلاق گرفته است پس از اجرای طلاق بگوئیم این طلاق رجعی است یعنی شوهر میتواند براحتی با گفتن یك جمله یا حتی با یك لبخند معنی دار واظهار تمایل ، رجوع كند(۱) و وضوع را بحال اول برگرداند آیا این كار ، ب اعتبار كردن حكم دادگاه و لغو و بی اثر ساختن حكم شرعی و قانونی قرار دادن عسر و حرج و ترك انفاق بعنوان دلیل موجه درخواست طلاق زن از دادگاه نیست ؟
كسانیكه مصر بر رجعی بودن طلاق حاكم هستند در رابطه با ایراد فوق میگویند در این مورد اگر مرد رجوع كرد ، با زن میتواند مجددا" درخواست طلاق نماید و برای دفعه دوم هم اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد و باز هم شوهر رجوع كرد و همچنان عسروحرج برای زن باقی بود وی برای سومین بار از دادگاه درخواست طلاق مینماید و این بار اگر حكم طلاق صادر و طلاق واقع شد ، چون سه طلاق است ، باین محسوب و بدین جهت دیگر مرد نمیتواند رجوع كند آیا واقعا" این كار یك عمل لغو عبث و در عین حال موجب زحمت برای زن نیست ؟ و آیا معقول است با استنباط خشك و حامد از اصل رجعی بودن طلاق وانحصار طلاق باین در موارد ششگانه ، به باین بودن طلاق حاكم نظر نداد و برای رسیدن به فایده و نتیجه مربوط به تشریح طلاق حاكم ، به این اعمال صوری دست و پاگیر متوسل شد.
بدون شك مقررات شرعی در مورد روابط اجتماعی مردم ، برای این است كه بطور معقول ومنطقی مشكلات پیچیده اجتماعی حل گردد واز این رو است كه میبنیم با وجود اینكه شرعا" حق طلاق واختیار آن عل القاعده با مرد است ، اگر زن بلحاظ كراهتی كه از شوهر دارد مالی را به او ببخشد و از او درخواست طلاق نماید طلاقی كه بدین گونه واقع میشود باین محسوب میگردد. باین دانست این طلاق هیچ حكمت و علت پیچیده و ناشناخته ای ندارد كه نتوان در مواردمشابه همین حكم را بر آن بار نمود.
طلاق خلع و مبارات ، از این رو باین محسوب میشوند كه زن با دادن مالی به مرد میخواهد از او مطلقه و رها گردد اگر قرارباشد این نوع طلاق ، رجعی محسوب گردد و شوهر پس از گرفتن فدیه از زن و ایقاع بتواند رجوع كند دادن فدیه از سوی زن و راضی كردن شوهر به انجام طلاق بی معنی خواهد بود همین امر در مورد طلاقی كه بدرخواست زن و با حكم دادگاه واقع میشود صادق است و آن حكمتی كه برای باین بودن طلاق خلع ومبارات وجود دارد ، در مورد طلاق حاكم به نحو واضح تری مشهود است.
بهرحال ، بنظر ما ، طلاقی كه بدرخواست زن و به حكم دادگاه واقع میشود بائن است ، یعنی مرد در ایام عده حق رجوع ندارد واصل رحعی بودن طلاق بر فرض صحت متصرف از این مورد وناظر به مواردی است كه مرد ، اختیار طلاق را در دست دارد وبمیل خود طلاق را واقع میسازد ، مفاد برخی روایات وفتوای برخی از فقهاء معاصر نیز چنانكه دیدیم موید همین معنی است. ذوق سلیم وعقل ومنطق نیز با این برداشت سازگار است.كمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در نظریه مشورتی شماره ۶۹۷/۷-۲۹/۳/۶۹ بر همین مبنا اعلام نظر كرد است ، كمیسیون مزبور در مورد سئوال ذیل : (آیا در مواردی كه زوجه ضمن مطلابه حقوق شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش ازدادگاه تقاضای طلاق نماید و یا امتناع زوج ، حاكم ، زوجه را مطلقه كند ، طلاق مذكور رجعی است ؟) چنین پاسخ داده است : (احصاء موارد طلاق باین در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی ، با توجه به موارد عادی طلاق است كه وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد ، می تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. بنابراین می توان گفت كه طلاقهائی كه زوج با اختیار و حقی كه دارد واقع می شود اصولا" رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردی كه تصریح به باین بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است كه علیرغم اراده وخواست مرد ، به حكم دادگاه طلاق واقع می شود ، بنابراین با توجه به حكتی كه برای الزام شوهر به طلاق ، توسط دادگاه وجود دارد وملاك موجود در روایات مربوط به اختیار حاكم در تفریق زوجین در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی ازمراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به باین بودن طلاق حاكم در مورد مزبور ، به نظر كمیسیون طلاقی كه در اجرای مواد۱۱۲۹و۱۱۳۰ قانون مدنی به حكم دادگاه واقع می شود ، باین محسوب است و زوج در ایام عده ، حق رجوع ندارد.)
در قانون بعضی از كشورهای اسلامی نیز ، باین بودن طلاق حاكم مورد تصریح قرار گرفته است ، چنانكه ماده ۶ قانون احوال شخصیه مصر میگوید:
(هرگاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل است میتواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات ، زن را به طلاق بائن مطلقه میكند)(۱)۰
در قانون احوال شخصیه سوریه نیز همین حكم وجود دارد(۲)۰
طبعا" وقتی گفتیم طلاق باین است ، تمام آمارطلاق باین بر آن بار میشود یعنی مر حق رجوع ندارد و زن هم در ایام عده مستحق نفقه نیست واگر یكی از زوجین در ایام عده فوت كند دیگری حق ارث بردن ندارد همانگونه كه در طلاق خلع ومبارات و سایر طلاقهای باین است والتزام به این نتایج هیچ اشكالی ببار نمی اورد ، بنابراین استبعادی كه بعضی از حقوقدانان نموده وایراد گرفته اند كه باین دانستن طلاق حاكم موجب محرومیت زوجه از ارث میشود وارد نیست (۳)۰
البته طلاق زوجه غایب بلحاظ وضع خاص خود ، رجعی است ، چنانكه با وجود داشتنعنوان طلاق ، لزوم اجراء صیغه طلاق بنظر مشهورفقهاء عده ای ه زن باید نگهدارد عده وفات است.

حق رجوع ، در صورت مرتفع شدن علت طلاق در ایام عده
مطلی كه میتواند قابل توجه باشد و مورد بحث قرار گیرد این است كه اگر در ایام عده ، احیانا" علت و موجب حكم طلاق ، رفع شد آیا میتوان حق رحوع را به مرد داد یاخیر؟
یعنی اگر بلحاظ عجز یا امتناع مرد از انفاق یا بلحاظ سوء رفتار واعمال شوهر ، دادگاه زوج را ملزم به طلاق كرد و طلاق واقع شد ولی در ایام عده ، شوهر عاجز، متمكن از انفاق گردید یا حاضر شد نفقه را بدهد و یا دست از سوءرفتار برداشت یا عامل دیگری كه موجب تضرر زوجه وعسر حرج در ادامه زندگی مشترك بود برداشته شد و زوجه نیز به این امر اطمینان پیدا كرد و مورد قبولش بود ، آیا میتوان گفت ، طلاق باین تبدیل به رجعی شده ومرد میتواند رجوع كند؟ یا چون طلاق عنوان باین را دارد ، دیگر بهیچ وجه برای مرد حق رجوع نیست و اگر زوجه هم بخواهد زندگی مشترك را از سر گیرد باید ، مجددا" عقد ازدواج را واقع سازند.
با توجه به مقررات قانونی موجود ، طبعا" نمیتوان نظر مثبت داد بخصوص كه سابقه فتوی ونظر فقهی هم در این قضیه وجود ندارد، اما میتوان گفت اصل طرح این موضوع یعنی رجعی شدن طلاق حاكم در صورت بر طرف شدن علت طلاق در ایام عده ، استبداد چندانی هم ندارد. وضعیت طلاق خلع ومبارات نمونه خوبی برای امكان برقراری همین وضع در مورد طلاق حاكم است.
با اینكه طلاق خلع ومبارات ، جز طلاقهای باین محسوب میشوندولی چون وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او انجام گرفته ، چنانچه ، این عامل برداشته شود یعنی در ایام عده زن مال مبذول خود را پس بگیرد ، طلاق ، حكم طلاق رجعی را پیدا كرده ومردمیتواند رجوع كند علی القاعده استبعادی ندارد كه همین فرمول در موردطلاق حاكم نیز پیاده شود مخصوصا" در مورد طلاقی كه بلحاظ عجز ازشوهر از انفاق واقع میشود ، اگر بگوئیم در صورت تمكن شوهر از انفاق در ایام عده و حاضر شدن او بانفاق ومخصوصا" با تصدیق زن براین امر ، مرد حق رجوع دارد ، ایراد ماهوی شرعی ومبنائی بر آن وارد نیست ومیتوان با وضع واصلاح مقررات قانونی ، تكلیف این موضوع را روشن كرد. در ماده ۱۱۱قانون احوال شخصیه سوریه پیش بینی شده ك هدر صورت وقوع طلاق بحكم دادگاه بلحاظ عدم انفاق ، اگر زوج تمكن و آمادگی خود را برای دادن نفقه در ایام عده ثابت كند، حق رجوع دارد.(۱)
تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۵۳ نیز مقرر میداشت طلاقی كه بموجب این قانون و براساس گواهی عدم امكان سازش واقع میشود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.
اشكال مهم این تبصره (كه البته بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی و تصویب قانون دادگاه مدنی خاص وتبصره ۲ ماده ۳ آن قابل اجرا نیست ) این بود كه ظاهرا" همه طلاقها را حتی آنهائی كه بخواست و تقاضای مرد هم واقع میشود باین محسوب ودر عین حال همه آنها را با توافق كتبی طرفین قابل رجوع میدانست.
بهر صورت بنظرمیرسد ، هیچ اشكال مبنائی وجود ندارد كه در مورد طلاق حاكم نیز همانند طلاق خلع ومبارات ، در قانون پیش بینی شودكه در صورت رفع عامل موجب طلاق در ایام عده ، مرد ، حق رجوع داشته باشد.
در پایان این مقال ، از علاقمندان و صاحب نظران مخصوصا" همكاران قضائی در دادگاه مدنی خاص انتظار دارد چنانچه نظریات اصلاحی و تكمیلی و یا مغایر دارند و راه حل بهتری در موردمسائل مطروحه بنظرشان میردس و یا بر نظریات ابراز شده در این نوشته ، تاملات فقهی و حقوقی دارند ، ما را از اظهارنظر خود بهره مند فرمایند.




منابع:

۱- آیات ۲۲۶تا۲۳۲ سوره بقره وآیات ۱و ۲ سوره طلاق ۰
۲- شرح لمعه حلد۶ ص ۲۴ پاورقی بنقل از سنن دارد قطنی والحدائق النصاره بحرانی جلد۲۵ ص ۱۷۲ بنقل از الجامع الصغیر۰
۳- عن ابی عبدالله علیه السلام قال : (ما من شی معااحله الله ابغض الیه من الطلاق و ان الله عزوجل ببعض المطلاق الذوان ) وسائل الشیعه جلد۱۶ ص ۰۲۶۷

۱- النهاییه فی مجردالفقه والفتاوی ص ۵۲۹ عبارت شیخ در این مورد چنین است :
(وانمایجب الخلع اذا قالت المراء لزوجها: انی لااطبع لك امرا ، ولااقیم لك حدا ولااغسل لكن من جنایه ولاوطئن فراشك من تكره ان لم تطلقنی ، فمتی سمع منها هذاالقول او علم من حالها عصیانه فی شی من دلك و ان لم تنطق به ، وجب علیه خلعها۰)
۲- اگر نقل تفسیرالدراالمنئور در مورد الوین طلاق خلعی كه در اسلام در مزان پیامبر اكرم (ص ) واقع شده درست باشد مطلب از این حیث نیز در خور توجه و قابل تامل است و حداقل امكان این بحث را میدهد كه در این صورت بتوان شوهر را ملزم بطلاق كرد. ملاحظه كنید تعبیری را كه در این خصوص الدرالمنیور نقل میكند ، وی میگوید: حبیبه دختر سهل زوحه ثابت بن قیس بن شماس بود كه ازاو خوشش نمی آید ، زن آم نز پیامب راكرم (ص ) و گفت : بخدا قسم به او نگاه نمیكنم و اگر ترس از خدا نبود آب دهان بصورتش میافكندم پیامبر(ص ) به او فرمود: آیا باغی را صداق تو قرار داده به او برمیگردانی ، زن گفت : آری پس باغ را به شوهرش بگرداند وپیامبر (ص ) بین آنها جدائی انداخت. .....
قالت : یا رسول الله (ص ) انی لااراه ، فلولا مخافه اله لبزقت فی وجهه فقال لها: اتردین علیه حدیقته التی اصدقك ؟ قالت : نعم ، فردت علیه حدیقته و فرق بینهما فكان ذلك اول خلع كان فی الاسلام ، تفسیرالمیزان جلد۲ ص ۲۶۶ بنقل از الدراامنئور،

۱- المیزان فی تفسیر القرآن از علامه طباطبائی جلد۱۹ ص ۱۳۶۳ ، تفسیر مجمع البیان طبرسی جلد۹ ص ۴۵۸ كه ذیل بحدث بعد ذلك امرا میگوید: ای یغیررای الزوج فی محبه الطلاق و یوقع فی قلبه المحبه لرجعتها .....

۱- المیزان فی تفسر القرآن از علامه طباطبائی جلد۱۹ ص ۳۶۳ ذیل آیه فوق :
( ..... المراد من بلوغهن اجلهن اقترابهن من آخر زمان العده واشرافهن علیه والمراد باسماكهن الرجوع علی سبیل الاستعاره و بمقارقتهن تركهن لیخرجن من العده وبین ۰ و مجمع البیان جلد۹ص ۴۶۰
۱۰- شرح لمعه جلد۶ ص ۶۵ تحریرالوسیله امام خمینی (ره ) جلد۲ ص ۳۴۰ منهاج الصالحین خوئی ، لجد ۲ ص ۲۹۱ ایضاح الفوائد فی شرح القواعد جلد۳ ص ۳۵۲.
۲- كسیكه بالصراحه این مطلب را بیان كرده است آیت الله خوئی است در منهاج الصالحین جلد۲ ص ۲۸۰ مسئله ۱۴۰۶ كه در مورد عجزشوهر از انفاق میگوید:
( ..... یجوز لها ان ترجع امرها الی الحاكم الشرعی فیامرزوجها بالطلاق فان امتنع طلقهاالحاكم الشرعی ) و در مورد امتناع از انفاق میگوید: (و اذا امتنع القادر عل یالنقه عن الانفاق جاز نها ایضا ان ترفع امرها الی الحاكم لالشرعی فیلزمه باحدالامرین من الانفاق والطلاق فان اسمتنع عن الامرین و لم یمكن الانفاق علیها من ماله جاز للحاكم طلاقها ولافرق فی ذلك بین الحاضروالغائب ..... )
آنچه مایه شگفتی است این است كه ایشان بدنبال بیان این مطلب میفراید: (ولی اگر زوج مفقود باشد اما زن علم به حیات و زنده بودن او داشته باشد ، بر او واجب است صبر كند ونمیتواد تقاضای طلاق نماید ، ه رچند نه از شوهر مالی برای نفقه موجود باشد و نه دیگری نفقه زن را میدهد.)
۳- از جمله روایت ابوبصیر از امام باقر علیه السلام ، بدین شرح : (من كانت عنده امراه فلم یكسها مایواری عورتهاویطعمها ما یقیم صلبها ، كان حقا علی الامام ان یغرق بینهما ..... ) وسائل الشیعه جلد۱۵ ص ۲۲۳.
۱- بعنوان نمونه جواهرالكلام جلد۳۱ ص ۲۰۷ شرح لعمه جلد۵ص ۴۲۹ در این زمینه میگوید: ولوئشز الزوج بمنع حقوقها الواجبه لها علیه من قسم ونفقه فلها المطالبه بها و للحاكم الزامه بهان قان اساء خلقه واذاها بضرب و غره بلاسبب صحیح نهاء عن ذلك فان عادالیه عزره بمایراه ..... ) تحریرالوسیله امام خمینی جلد۲ ، ص ۳۰۶ الحدائق الناصره حلد۲۴ ص ۶۱۹ وسیله سیدابوالحسن اصفهانی جلد۲ص ۴۰۹.
۱- منهاج الصالحین آقای خوئی حلد۲ ص ۲۷۴ مسئله ۰۱۳۶۶
۲- جامع الشتات میرزای قمی ص ۵۲۳
۱- مكاسب شیخ انصاری ص ۳۹۵: ( ..... والتخلص یمكن مع التضرر باجبارالحاكم له علی الطلاق لوتضررت بالمباشره والمعاشره ..... )
۲- بنا بنقل استاد شهید مرتضی مطهری در تاب نظام حقوق زن در اسلام ص ۴۲۲.
۱- جلد دوم عروه الوثقی ص ۷۵و۷۶.
۱- ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی : (اگر شخصی غایب پس از ووقع طلاق و قبل از انتقضاء مدت عده مراجعت نماید ، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد.)
۲- شرح لمعه ، جلد۶ ص ۶۷ ، جواهرالكلام جلد۲ ، ص ۲۹۷ منهاج الصالحین آقای خوئی ، جلد۲ ص ۲۹۳ مسئله ۱۴۶۷ تحریرالوسیله امام خمینی (ره ) جلد۲ ص ۳۴۳ مسئله ۲۱
۱- ماده ۱۱۵۷ قانون مدنی : (زنی كه شوهر او غایب مفقودالاثر بود هو حاكم او را طلاق داده باشد ، باید از تاریخ طلاق عده وفات نگهدارد.) همچنین ملاحظه شود كتب فقهی ذكر شده قبل ۰
۲- الحدائق الناضره جلد۲۵ ص ۴۸۲ ، ایضاح الفوائد فی شرح القواعد ، جلد۳ ص ۰۳۵۳
۳- العروه الوثقی ، جلد۲ ص ۶۸.
۴- دكتر لنگرودی ، ارث ، جلد۱ ص ۲۱۹.
۱- دكتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی جلد۵ ص ۶۵.
۲- منهاج الصالحین ج ۲ ص ۲۹۳ مسئله ۱۴۹۶: (مران الزوج اذا كان ممتنعامن الانفاق عل یزوجته مع استحقاقها النفقه علیه رفعت امرها الی الحاكم فیامر زوجها بالانفاق اوالطلاق فان امتنع عن كلیهما طلقها الحاكم والظاهر ان الطلاق حینئذ بائن لایجوزللزوج اثرجوع بها اثناء العقد و دتها عده الطالق ۰)
۱- منهاج الصالحین جلد ۲ ص ۲۸۷ مساله ۱۴۳۵: (الطلاق سنه قسمان : بائن و رجعی الاول ..... و الثانی ما عداذلك و یجوزللزوج الرجوع فیه اثناءالعقده )،
۱- ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی : رجوع در طلاق بهر لفظ فعلی حاصل میشود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر اینكه مقرون بقصد رجوع باشد.
۱- قانون احوال شخصیه از مجموعه قوانین منتشره در سال ۱۹۵۱ قاهره ، ماده ۶:
(اذا ادعت الزوجه اضرار الزوج بها بمالایستطاع معه دوام العشره بین امثالهما یجوز نها ان تطلب من القاضی اتفریق و حیئذ یطلقها القاضی طلقه بائنه اذا ثبت الضرر و عجز عن الاصلاح بینهما ..... )
۲- قانون الاحوال الشخصیه سال ۱۹۵۳ بند۲ ماده ۱۱۲: (اذا ثبت الاضرارار و عجز القاضی عن الاصلاح فرق بینهما و یعتبر هذاالتفریق طلقه بائنه ۰)
۳- دكتر لنگرودی ، ارث جلد اول ۰۲۱۹
۱- ماده ۱۱۱: (تفریق القاضی لعدم الانفاق یقع رجعیا وللزوج ان یراجع زوجته فی العده بشرطان یثبت یساره ویستعدللانفاق ۰)


دكتر حسین مهرپور