مقدمه
از جمله موضوعاتی که در قانون مجازات اسلامی آمده ودر زمره قواد فقهی منصوص محسوب می شود موضوع قسامه است مراد از منصوص این است که قاعده مذکور مستند به روایت است و در زمره قواعد اصطیادی محسوب نمی شود. در مورد عمل به قاعده مذکور بین فقها تفاوت نظر وجود دارد فقهای شیعه بر اعتبار قسامه در قتل نفس و اعضاء و جوارح ظاهراً اجماع دارند و عقیده دارند که قسامه هم رفع اتهام و هم اثبات جنایت می کند یعنی قسامه ای که اولیای مقتول اقامه می کنند اثبات جنایت برای متهم و قسامه ای که متهم اقامه می کند از او رفع اتهام می نماید.
قسامه یکی از راههای ثبوت قتل و جراحات و صدمات بر اعضاء بدن است که با وجود لوث قابل اجرا است و آن به این صورت است که اگر قتلی اتفاق افتاد و کسی اقرار به قتل نکرد و ولی دم، حد قتل توسط شخص یا جماعتی شد و نتوانست برای دعوی خود شهود و بنیه قابل قبول اقامه کند، چنانچه لوث که عبارت از ظن حاکم به راستگویی مدعی است، موجود بود، مدعی با بستگانش در صورت قتل عمد، پنجاه سوگند و در صورت قتل شبه عمد و خطای محض بیست و پنج سوگند می خورند و ادعای او ثابت می شود. وگرنه متهم قسامه را اجرا می کند و تبرئه می شود. از آنجا که مقتضای اصل، در موارد کسب در تحقق موضوع قسامه، عدم است و از سوی دیگر قسم مدعی، طبق قاعده بینه بر مدعی و قسم بر منکر است، خلاف قاعده است، که بر آن هستیم که در این مختصر تحقیق پس از تعریف قسامه و لوث و مشروعیت آن به بررسی ماهیت، کیفیت، کمیت نصاب و شرایط هر یک از آنها بپردازیم.
سابقه تاریخی قسامه
چنانچه در متون تاریخی آمده است قسامه قبل از اسلام وجود داشت و بعداً توسط رسول اکرم«ص» اجرا شده است ابن خرم می گوید: قسامه در عصر جاهلیت، درباره مقتولی بود که پیدا می شد و پیامبر خدا«ص» آن را به همان کیفیت برقرار ساخت. در نیل الاوطار شوکانی آمده است که اولین قسامه در عصر جاهلیت، مربوط به دعوای ابوطالب بر شخصی از قبیله بنی قریش بوده است وی سپس جریان را چنین نقل می کند که شخصی به نام «لقینا» از قبیله بنی هاشم برای تجارت به یمن رفت و در آنجا، بنا به دلایلی با کسی درگیری پیدا می کند و مجروح می شود.پس از مجروح شدن هنگامی که فهمید مرگش نزدیک است به اطرافیان خود وصیت کرد که وقتی برای موسم حج به مکه می روند نزد ابوطالب حاضر شوند و جریان قتل او را به اطلاع وی برسانند و بگویند که فلانی قاتل او است و او را قصاص نماید، آنها به وصیت او عمل کردند پس ابوطالب قاتل را احضار نمود و به او گفت: « تو متهم به قتل هستی و باید یکی از سه کار را اختیار کنی: یا صدشتر به ورثه اش بدهی یا پنجاه نفر از خویشاوندان تو بیایند و قسم یاد کنند که تو قاتل نیستی و یا قصاص شوی» که متهم به قتل، شق دوم را پذیرفت و مراسم قسامه برای نفی اتهام اجرا شد. در روایت دیگری آمده است که ابوبصیر از امام صادق«ع» در مورد پیدایش قسامه سوال کرد، حضرت فرمودند: کان من قبل رسول الله.
1-1-1-1-مفهوم قسامه
قسامه ( به فتح قاف) از قسم که همان یمین و سوگند باشد، گرفته شده و در اصل، اسم مصدر است و به جای مصدر به کار رفته است مانند: أقسَم، یُقسِمُ، اِقساماً و قسامةً.
قسامه در لغت به معنی سوگندهایی است که تقسیم می شود بر اولیاء دم یا جماعتی که سوگند می خورند و همچنین قسامه به معنی گروهی است که بر امری قسم یاد کنند یا شهادت بدهند.
*قسامه عبارت است از ادای سوگند توسط 50 نفر در قتل عمدی و 25 نفر در قتل شبه عمدی و خطای محض از ساکنین محلی که مبنی علیه یک قتل در آنجا یافت شده مبنی بر این که خود مرتکب جنایت نگردیده و اطلاعی هم از قاتل ندارد.
در اصطلاح فقها اسم سوگندهایی است که بر اولیاء دم تقسیم می گردد. شهید ثانی در مسالک می فرمایند: قسامه در لغت اسم است برای اولیایی که بر ادعای خود سوگند یاد می کنند و در اصطلاح فقها اسم سوگندهایی است که بر اولیاء دم تقسیم می گردد. به هر دو تقدیر اسمی است که جایگزین مصدر گشته است. گفته می شود أقسم تُقسم اقساماً و قسامَةً. چنانکه گفته می شود اکرَم، مُکرِمُ، اکراماً و کرامةً. گرچه قسامه از نظر لغت به سوگندهایی که درباره قتل و جنایت باشد اختصاص ندارد ولی فقها آن را در این مورد به کار برده اند.
1-1-1-2- مشروعیت قسامه
اصل وجود قسامه و اینکه یکی از ادله اثبات قتل و جراحات و صدمات بر اعضاء بدن می باشد، مورد اتفاق نظر فقها شیعه و اهل سنت است و تردیدی در آن وجود ندارد. هر چند در بعضی از مسائل آن اختلاف شده است تشریع قسامه در قرآن کریم نیامده است. اما احادیث زیادی از ائمه«ع» روایت شده که دلالت بر مشروعیت قسامه دارند به چند مورد آن اشاره می شود:
1-برید بن معاویه می گوید، از امام صادق«ع» درباره قسامه پرسیدم، فرمودند: در تمامی حقوق، بینه بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعا علیه است، مگر در خصوص خون. سپس در ادامه فرمود» همانا با قسامه، خون مسلمانان محفوظ می ماند»
2-زرّاره می گوید: از امام صادق«ع» درباره قسامه پرسیدم فرمودند: قسامه حق است... همانا قسامه برای احتیاط در خون مردم قرار گرفته است تا هرگاه فرد فاسقی خواست فردی را بکشد یا مخفیانه او را از بین ببرد از قسامه بترسد و از کشتن خودداری کند.
3- حلبی می گوید، از امام صادق«ع» درباره قسامه پرسیدم که چگونه بوده است؟ فرمودند: قسامه حق است و نزد ما نوشته شده است و اگر قسامه نبود مردم همدیگر را می کشتند و چیزی باقی نمی ماند و همانا قسامه ایه نجات انسان است.
4-عبدالله بن سنان می گوید، از امام صادق«ع» درباره قسامه پرسیدم، فرمود قسامه حق است و اگر قسامه نبود مردم همدیگر را می کشتند و چیزی باقی نمی ماند. همانا قسامه حصاری است که مردم بدان محفوظ می مانند.
5- ابوبصیر روایت می کند از امام صادق«ع» که فرمودند: حکم خداوند در خصوص خون با حکم وی در خصوص مال تفاوت دارد. در خصوص اموال بینه بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعا علیه است در حالی که در خصوص خون، اقامه بینه بر عهده مدعا علیه و قسم بر عهده مدعی است زیرا خون مسلمانان نباید هدر برود.
قسامه از نظر اهل سنت
در فقه اهل سنت و روایتهای آنان نیز قسامه وجود دارد و مهمترین دلیل آنان حدیث حُویصه و مُحیصه پسران ابن مسعود است.این حدیث هر چند از حیث لفظ با اختلاف، روایت شده است ولی اهل حدیث بر صحت آن اجماع و اتفاق دارند.
فقهای اهل سنت به دو نوع قسامه قائلند:
1-قسامه اثبات: که در جنایت عمد یا خطا به کار می رود. از نظر مذاهب شافعی، مالکی و حنبلی، قسامه پنجاه سوگند است که اولیای مقتول یعنی مدعیان دعوای قتل، برای اثبات قتل، علیه جانی در نزد حاکم ادا می کنند و هر یک از آنان چنین سوگندی ادا می کند « به خدایی که غیر از او خدایی نیست، جانی ضربه زد و فلانی مرد- یا به درست که فلانی، فلانی را کشت»
چنانچه بعضی از اولیای دم از ادای سوگند خودداری کنند. بقیه آنان سوگندهای باقیمانده را ادا خواهند کرد. اگر همه اولیاء دم نکول کردند یا قتل از موارد لوث نبوده سوگند به متهم ارجاع می شود. که در این صورت بستگان وی پنجاه سوگند مبنی بر براثت متهم می خورند. اگر متهم بستگانی نداشته باشد، خود پنجاه سوگند را یاد کرده و از مسئولیت بری خواهد شد.
قسامه اثبات در صورتی قابل اعمال است که لوث وجود داشته باشد، یعنی قرینه ای ظاهری در خصوص قاتل در دست باشد یا بین قاتل و مقتول عدوات و دشمنی ظاهری وجود داشته باشد.
2-قسامه نفی: که در مورد کشته ای است که قاتل او مجهول و ناشناخته است. از نظر مذهب حنفی، قسامه سوگندهایی است که میان مردم محلی تقسیم می شود که مقتول میان آنان پیدا شده است. این نوع قسامه در جایی است که قاتل اصلاً معلوم نباشد و مقتول در محله دیگر یا در ملک فردی یدا شود و بر بدنش آثار ضرب و جرح و خفگی باشد. در این صورت پنجاه نفر از مردان اهل محله ای که مقتول میان انها یافته شده بر نفی تهمت از خود بدین گونه سوگند می خورند: « قسم به خدا ما او را نکشته ایم و قاتل او را نمی شناسیم»
اگر با سوگندهای اهل محله پنجاه سوگند کامل نشود، سوگندهای آنان مکرر می شود تا پنجاه سوگند کامل گردد. در صورت اجرای قسامه فقط دیه بر اهل محله واجب می شود.
دلیل آنها بر این حکم روایت زیاد بن مریم می باشد: که بیان می دارد مردی نزد رسول خدا«ص» آمد و گفت: ای رسول خدا من برادرم را در میان فلان قبیله کشته یافتم.حضرت فرمود پنجاه نفر از آنان را جمع کن که به خدا سوگند بخورند که او را نکشته اند و قاتل او را نمی شناسند. آن مرد گفت: ای رسول خدا من نیز همین را می خواهم. پیامبر اکرم«ص» فرمودند: بلکه به شما یکصد شتر نیز می رسد.
1-1-1-3-تعریف لوث
لوث در لغت در معانی مختلفی به کار رفته، از جمله «تلوث» یعنی آلودگی و مراد آلوده شدن به خون است. شبه دلیل یعنی دلیلی که کامل و تمام نیست و قوت و نیرومندی که معنای اخیر با معنای اصطلاحی فقها تناسب بیشتری دارد. در اصطلاح فقها لوث امارات و قراینی است که موجب ظن و گمان بر صدق مدعی می شود.
محقق در شرایع می گوید: «لوث اماره و علامتی است که با آن، گمان بر صدق مدعی غلبه می کند، مانند وجود شاهد اگر چه یک نفر باشد» شهید در لمعه می گوید:« لوث اماره ای است که با آن گمان بر صدق مدعی حاصل می شود، مانند کسی که در دستش سلاح خون آلود است، نزد کشته ای که در خون غوطه ور است.»
صاحب رياض المسائل می فرماید: « این اماره را لوث نامیده اند، به خاطر اینکه لوث افاده ظن قوی می کند و لوث در لغت هم به معنی ظن قوی می باشد».
بنابراین هر ظنی را لوث نمی نامند، بلکه ظنی که همراه با قرائن و شواهد قوی و نزدیک به علم باشد، مانند صاحب سلاحی خون آلوده در نزدیکی کشته ای که در خون افتاده و یا کشته ای که در خانه قومی یا در روستایی پیدا شود یا بین قاتل و مقتول عداوت و دشمنی وجود داشته باشد و یا مدعی فقط یک شاهد داشته باشد و شهادت او ظن لوث را در حاکم پدید آورد.
گفته شد که یکی از راههای اثبات قتل یا اثبات جنایت بر اعضای بدن، در صورت عدم وجود اقرار و بینه ـقسامه» است که با درخواست اولیای دم، توسط حاکم شرع با شرایط خاصی اجرا می گردد. براساس روایت اسلامی، اجرای قاعده قسامه موجب احتیاط بیشتر در دماء و نفوس و بقای نوع انسانی و سبب امنیت و آسایش جامعه می باشد. یکی از شرایط معتبر در قسامه لوث است و به سخن دقیق تر لوث، موضوع قسامه است که در صحت و اعتبار آن تردیدی نیست.
با توجه به آنچه در متون فقهی آمده از جمله موارد تحقیق لوث این است که یک شاهد عادل گواهی دهد که فلانی مرتکب قتل شده است. یا ببیند که کسی تازه کشته شده و شخص دیگری با حربه خون آلود نزدیک او ایستاده است یا کشته ای در خانه جماعتی یا در روستایی یافت شود، یا کشته ای بین دو قریه کشف شود که فاصله هر دو با آن مساوی باشد، یا گروهی از زنان یا فساق به قتل کسی شهادت دهند. به طوری که از گفته آنان ظن قوی حاصل شود که او کشته است. در قانون مجازات اسلامی نیز به نمونه های دیگری از موارد تحقیق لوث اشاره شده است. از جمله حضور شخص همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد، یا شهادت یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل، در صورتی که متهم به قتل، عمد را انکار کند و غیره.
1-1-2-1-مخالفان قسامه
در تاریخ فقه اسلامی آمده است که زمان عمر بن عبدالعزیز، این مسأله شرعی مورد تردید قرار گرفت، قاضی عیاض از گروهی از فقها گذشته نقل می کند که با قسامه مخالفت کرده اند از جمله، ابوقلابه، سالم بن عبدالله، حکم بن عبتیه، قتاده، سلیمان بن سیار، ابراهیم بن عله، مسلم ابن خالد و خود عمر بن عبدالعزیز.
محمد بن اسماعیل نجاری صوفای 256 قمری از ابوقلابه روایت کرده که عمربن عبدالعزیز روزی بار عام داد، چون مردم بر او وارد شدند. گفت: درباره قسامه چه می گویید؟مردم گفتند قصاص به قسامه را حق می دانیم، چه خلفاء به قسامه عمل کرده اند. سپس عمر از ابوقلابه پرسید، تو در این باره چه می گویی؟او بعد از اظهار تعارف و تواضع گفت: یا امیرالمومنین اگر پنجاه کس گواهی دهند، بر مردی که وی در دمشق زنا کرده و خود ندیده باشند او را رجم می نمایی؟
عمر پاسخ داد: نه- ابوقلابه به او گفت اگر پنجاه نفر نزد تو شهادت دهند، مردی در حمص دزدی کرده او را ندیده اند آیا دست او را با شهادت آنان جدا می کنی؟ در پاسخ گفت: نه و در برخی از روایات است که ابوقلابه به او گفت چگونه با پنجاه نفر که شهادت می دهند، کسی را در شهر دیگری کشته است و ندیده اند او را قصاص می نمایی؟ عمربن عبدالعزیز پس از این واقعه به عاملان خود درباره قسامه نوشت اگر دو نفر عادل شهادت دهند که فلان شخص قاتل است او را قصاص کنید لیکن با شهادت پنجاه تن که سوگند یاد کنند فلان شخص ثقاتل است قصاص ننمایید.
پس آنچه که مخالفان قسامه به آن نظر دارند اصل تشریع قسامه نیست بلکه نامعقول بودن صدور حکم قصاص به استناد سوگند پنجاه نفر است که از مستندات وارده استنتاج مذکور بعید نیست.
1-1-2-2- دلایل مخالفان با قسامه
1-دلیل اول: ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبوده اند.
ادای سوگند از سوی کسانی که شاهد وقوع جنایت نبوده اند مجاز نیست مگر اینکه علم قطعی داشته یا با حواس پنجگانه درک کرده باشند. بنابراین معقول نیست که حاکم با سوگند و شهادت پنجاه نفر که شاهد وقوع جنایت نبوده اند حکم به قصاص کسی را صادر نماید.
اشکالی که در این خصوص وجود دارد این است که تصور کرده اند که قسم خورندگان بدون علم و اطلاع می توانند سوگند یاد کنند، در حالی که فی الواقع اینگونه نیست. قسم خورندگان باید عالم باشند و سوگند از روی گمان صحیح نیست.
روایات قتل سهل بن عبدالله انصاری بر تأیید این مطلب دلالت دارد.زیرا وقتی رسول اکرم«ص» از انصار خواست که سوگند بر قتل سهل به دست یک نفر یهودی ادا کنند و در پاسخ گفتند که چگونه ادای سوگند کنیم بر چیزی که ندیده ایم.
در نتیجه این مطلب به هیچ وجه محل بحث نیست، زیرا شکی در این مسأله وجود ندارد که اگر بخواهند از روی نا آگاهی ادای شهادت کند و سوگند نمایند قطعاً شهادت و سوگند آنان بی اعتبار است.
در تحریر الوسیله آمده است: در قسامه شرط است که حالف از روی علم سوگند یاد کند و ظن کافی نخواهد بود. همچنین در جای دیگر آمده است« در ادای سوگند لازم است قیودی را که عبارتند از نام و نسب و صفت قاتل و مقتول ذکر نمایند، به طوری که هیچگونه اهام و احتمالی باقی نماند. همچنین لازم است نوع قتل را از نظر عمد و خطا و شبه عمد مسشخص سازند، نیز لازم است مشخص نمایند که آیا قتل به طور انفرادی صورت گرفته با اشتراکی.»
مواد 250 و 251 قانون مجازات اسلامی نیز که ترجمه کتب فقهی است این گونه مقرر می دارد:
ماده 250- هر یک از قسم خورندگان باید قاتل و مقتول را بدون ابهام معنا، انفراد یا اشتراک ویا معاونت قاتل با قاتلان را صریحاً ذکر و نوع قتل را بیان نمایند.
تبصره: در صورتی که قاضی احتمال می دهد که قسم خورنده یا قسم خورندگان در تشخیص نوع قتل که عمد یا شبه عمد یا خطاست دچار اشتباه می باشند باید در مورد نوع قتل از آنان تحقیق بنماید.
ماده 251. قسم خورندگان باید علم به ارتکاب قتل داشته باشند و از روی جزم قسم بخورند و قسم از روی ظن کفایت نمی کند.
تبصره: در صورتی که قاضی احراز نماید که تمام یا برخی از قسم خورندگان از روی ظن و گمان قسم می خورند، قسم های مذکور اعتبار ندارد.
بدیهی است اگر حاکم در مورد اجرای قسامه چنین اموری را در نظر بگیرد به طور طبیعی براساس آنها یقین حاصل خواهد کرد که متهم، قتل را مرتکب شده است. افزون آنکه حاکم از راه لوث که ظن قوی است ورود اتهام را تا حدود هشتاد درصد بر متهم ثابت می داند بنابراین باید گفت که منکرین قسامه، قسامه را در مواردی انکار می کنند که حالفین آگاهی نداشته باشند و در این صورت انکار آنان به جای و به مورد است و بعید است آنان در فرض ایجاد اطمینان منکر شوند در این صورت سخن آنان بر خلاف ضرورت فقه و عقل و منطق خواهد بود.
2-دلیل دوم. خلاف قاعده « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» است.
ظاهر روایات و ادله قسامه این است که بر خلاف قاعده « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» می باشد پس باید در چیزی که خلاف قاعده است به قدر متقین اکتفا کرد و با وجود دلایل قوی دیگر به قسامه رجوع نمود.
3-دلیل سوم: مخدوش بودن روایت قسامه از حیث دلالت
ادله ای که برای قسامه اقامه می شود روایاتی هستند که از نظر دلالت مخدوش اند. مهمتریم دلیلی که بین عامه و خاصه شایع است روایتی است که درباره قتل سهل بن عبدالله وارد شده است که در ذیل آن امده است که پیامبر به انصار فرمود: باید پنجاه نفرتان سوگند بخورند آنان چون آگاهی از قاتل نداشتند از ادای سوگند امتناع ورزیدند سپس فرمود که یهود سوگند یاد کنند که گفتند« سوگند کسانی که کافراند چگونه ممکن است پذیرفته شود؟»
بدین ترتیب این گفت و شنود به هیچ وجه دلالتی بر عمل رسول الله به قسامه ندارد، بلکه این روایت بر خلاف مطلوب دلالت بیشتری دارد، زیرا اگر پیامبر عمل به آن را لازم می دانست، مانند زمان جاهلیت به آن عمل میکرد. یعنی وقتی که انصار مدعی قتل به دست یهود بودند و از ادای سوگند امتناع ورزیدند، طبق موازین شرعی عمل نماید. در حالی که پیامبر«ص» چنین کاری نکرد. بلکه دیه مقتول را از مال صدقه پرداخت فرمود.
1-2-1-1-تعامل قسامه با سایر ادله
در ماده 231 قانون مجازات اسلامی ترتیب درج راههای ثبوت قتل به این شرح است.
1-اقرار 2- شهادت 3- قسامه 4- علم قاضی
این ترتیب به معنای تعیین یک سلسله مراتب برای ادله مذکور نیست ولی با توجه به تعریف لوث که لازمه قسامه است به نظر می رسد که قسامه در عرض سایر ادله نیست و به عبارت دیگر در طول آنها قرار دارد و این بدان معناست که استناد به قسامه در صورتی موجه است که اقرار،شهادت و یا علم قاضی برای اثبات قتل وجود نداشته باشد این دیدگاه که مبتنی بر استنباط از مفهوم لوث و نیز سایر شرایط قسامه بوده در سال 1380 با الحاق جمله ذیل مستند قانونی پیدا کرد. به موجب ذیل ماده 239 قانون مجازات اسلامی .... « و در صورت نبودن بنیه از برای مدعی، قتل یا جرح یا نوع آن ها به وسیله قسامه و به نحو مذکور در مواد بعدی ثابت می شود» بنابراین در صورت وجود بنیه، مدعی نمی تواند دعوای خود را با قسامه به اثبات رساند.
1-2-2-1شرایط لازم برای اجرای قسامه
برای اجرای قسامه، تحقق لوث ضروری است به موجب ماده 239 قانون مجازات اسلامی «هرگاه بر اثر قراین و اماراتی و یا از هر طریق دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه آثار جرم در محل قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند مورد از موارد لوث محسوب می شود»
بنابراین می توان نمای قسامه را به شکل زیر ترسیم نمود:
وجود قرایم یا امارات و امثال آنها: تحقق ظن بریا قاضی= لوث: اجرای قسامه
پس لوث حاصل جمع دو پدیده است که عبارتند از قراین و امارات و امثال آنها و ظن قاضی که مبتنی بر آنهاست.
1-2-2-2- الف) وجود قراین و امارات
در مبحث پیشین متذکر شدیم که اثبات جنایت با قسامه موکول به فقدان سایر دلایل (اقرار، شهادت؛و یا علم قاضی) است و از سوی دیگر استفاده مقنن از واژه های قرائن، امارات، هر طریق دیگری از قبیل و یا امثال آن به معنای فقدان محدودیت قاضی در استناد به این گونه نشانه ها و تمثیلی بودن آنهاست.
1-2-2-3- امارات مخصوصه در اجرای قسامه
از انجا که قسامه از راههای ثبوت قتل می باشد و با اقامه آن متهم به قتل به قصاص محکوم می گردد و بعد از قصاصا راه بازگشتی وجود ندارد لازم است در اجرای آن احتیاط شدید و اهتمام زیادی قایل شد و از دلیل و امارات مخصوصی علاوه بر آنچه که موجب لوث می گردد در اجرای قسامه استفاده گردد که این امارات مخصوصه می تواند از قبیل معروف بودن به شر، فاسق و فاجر بودن، دارای سابقه شرارت و دشمنی ظاهری مدعی علیه با فرد مقتول و... باشد. که دو بحث مهم در قسامه وجود دارد که هر دو مؤید اعتبار امارات و قراین مخصوصه در اجرای قسامه می باشند: یکی امضایی بودن قاعده قسامه و دیگری خلاف اصل بودن آن و اکتفا به قدر متقین است. در مباحث قبلی اشاره شد که مسأله لوث و قسامه قبل از اسلام نیز وجود داشته و به آن عمل می شده است در نهایه ابن اثیر آمده است: قسامه، قبل از اسلام و در عصر جاهلیت وجود داشته و اسلام آن را امضاء کرده است و از این رو قسامه را می توان جزء احکام امضای اسلام دانست، ودر احکام امضای بنای عقلاء به عنوان یک مستند و مبنا مطرح است. از انجا که موضوع قسامه مسأله ای بسیار مهم است و ارتباط تنگاتنگی با نفوس و اعراض دارد و شارع مقدس هم در باب نفوس و دماء احتیاط شدید و اهتمام زیادی قایل است. سیره عقلا حکم می کند که علاوه بر امارات ظنیه، قراین و امارات مخصوصه دیگری که موجب اطمینان بیشتر حکام می گردد، باید مورد توجه جدی محاکم و قضات دادگاهها در اجرای مراسم قسامه قرار گیرد. چرا که عاقلان در سیره های عملی خود همواره ملاک وثوق و اطمینان را مورد توجه قرار می دهند.
از طرف دیگر، همانطوری که گفته شد قسامه خلاف اصل است و با قاعده « البینه المدعی و الیمین علی المدعی علیه» مخالفت دارد؛ از این رو، در اثبات آن نم یتوان قابل به تفسیر موسع شد و باید به قدر متقین از روایات اکتفاء نمود وانگهی، اساس مشروعیت قسامه نیز قضیه مشهور عبدالله بن سهل است که در آن بین فرد یا افراد متهم به قتل و شخص مقتول سابقه عداوت و دشمنی ظاهری بوده است. در این روایت پیش فرض رسول خدا«ص» در قسامه، فاسق و فاجر بودن شخص متهم به قتل است بنابراین قدر متقین در اجرای قسامه این است که علاوه بر امارات ظنیه، مدعی علیه باید معروف به شر، فاسق و فاجر و دارای سابقه شرارت و دشمنی ظاهری با فرد مقتول باشد و گرنه قسامه قابلیت اجرای پیدا نمی کند.
1-2-2-4-ب) تحقق ظن برای قاضی یا وقوع لوث
حصول ظن قاضی به صحت ادعای مدعی که مبتنی بر قرینه یا قراینی باشد یک الزام اجتناب ناپذیر است. به عبارت دیگری صرف وجود قرینه حتی حضور مدعی علیه هنگام قتل در محل واقعه از مصادیق لوث محسوب نمی شود(ماده 225 قانون مجازات اسلامی) می توان گفت در قانون مجازات اسلامی هیچ قرینه ای نمی تواند قهراً موجب ظن شود، بلکه این قاضی است که پس از بررسی آنها ممکن است به صحت ادعای مدعی مظنون شود. با این حال نباید از نظر دور داشت که صرف ادعای قاضی به تحقق ظن کافی برای لوث نخواهد بود بلکه قرینه باید عرفاً و عقلاً قابلیت ایجاد ظن را داشته باشد در غیر این صورت یعنی وضعیتی که قرینه به طور متعارف موجب حصول ظن نشود، لوث محقق نخواهد بود. اعم از این که قراین بتوانند موجب علم قاضی شوند و یا به علت ضعف از مصادیق شک به حساب آیند.
باور ما از واقعیات خارج از ذهن ما به سه صورت قابل تحقق است: شک ظن و یقین. اگر با اندکی اغماض به قضیه بنگریم می توان گفت که شک باوری است پنجاه درصدی و یقین یا جزم باوری است صددرصد و ظن، میان این دو در نوسان است: فاصله میان شک و یقین زیاد است و به صرف خروج از شک ظن حاصل نمی شود. همان طور که در تعریف لوث گفته شد لوث به معنی ظن قوش می باشد و مراد از ظن قوی ظنی است قریب به علم که برای حاکم نسبت به وقوع قتل از طرف متهم حاصل می گردد و وقتی چنین ظنی برای حاکم نسبت به وقوع قتل از طرف متهم حاصل می گردد و وقتی چنین ظنی برای حاکم حاصل گردید، حاکم لازم است وارد رسیدگی شود. دلیل صحت این استدلال آن است که در قسامه می خواهیم بدون اقرار، شهادت و یا علم قاضی حکم به قصاص متهم بدهید و. لذا دور از انصاف و عدالت است که به صرف خروج از شک، حصول ظن را به هر درجه که باشد معتبر دانسته و به استناد تحقق لوث، اقامه قسامه نماییم. به دیگر سخن اکنون که به حکم قانون ملزم به قبول قسامه هستیم باید مساعی لازم را در جلوگیری از هدر رفتن خون مقتول و مدعی علیه مبذول داریم.
در خصوص ضرورت حصول ظن برای قاضی، مقنن در موارد مختلف به اشکال متفاوت بر آن تأکید دارد و هیچگاه قابل به ظن قهری نبوده است. استفاده مقنن از جملاتی از قبل در صورت نبودن قراین موجب ظن(ماده 245).« و اگر شواهد ظنی نزد حاکم اقامه شود» (ماده 255) و « هرگاه بر اثر قراسین و اماراتی و یا از هر طریق دیگری... حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند» همگی موید همین امر است. در این جا پرسش دیگری نیز قابل طرح است که آیا اجرای قسامه علاوه بر شرط لوث، مقید به شرط دیگری نیز هست؟
لوث شرط مقدم بر قسامه است و پس از تحقیق لوث علی الاصول مانعی برای اجرای قسامه نخواهد بود. به عبارت دیگر فرض بر این است که تحقیق لوث کاشف از ظن قاضی بر صحت ادعای مدعی است. بعضی از حقوقدانان معتقدند« به صرف این که مورد از موارد لوث است نمی توان بر علیه شخصی اجرای قسامه نمود، بایستی مسأله حضور متهم در محل واقعه در هنگام قتل روشن گردد»
در باب این دیدگاه توجه به نکات ذیل ضروری است:
1-جایگاه بررسی مسأله حضور متهم در محل واقعه در هنگام قتل علی الاصول قبل از تحقق لوث است و نه پس از آن.
2-برابر مواد 239، 244، 248، 252، 255 لوث شرط مقدم بر قسامه است و پس از آن، قسامه اجرا می شود.
3-ممکن است دیدگاه فوق مبتنی بر این عقیده باشد که پس از لوث، متهم بتواند عدم حضور خود در هنگام قتل را در محل واقعه به اثبات برساند و لوث منتفی شود، این نظر در صورتی قابل قبول است که لوث مبتنی بر چنین قرینه ای بوده باشد.
4-قرینه «حضور متهم در محل واقعه در هنگام قتل» یکی از مصادیق تمثیلی مذکور در ماده 239 قانون مجازات اسلامی است و ترجیحی بر سایر موارد ندارد همچنان که به موجب ماده 245 همین قانون، صرف حضور مدعی علیه هنگام قتل در محل واقعه از مصادیق لوث محسوب نمی شود و نیاز به قرینه ظنیه است.
5-عدم حضور متهم در مکان و هنگام جنایت همیشه مانعی برای لوث نیست این شرط هر چند در قرن ها قبل اعتبار قاطعی داته و « اگر ولی دم بر ضد فرد یا افرادی ادعا کرد ولی ثابت بود که متهم در هنگام جنایت در محل جنایت نبوده و حضور نداشته است گرچه همه شرایط دعوا و امارات موجود باشد. اینجا لوث نیست زیرا امکان صدور قتل از غایب محال است» اما در حال حاضر فاقد آن اعتبار است.
فرض کنید شخصی در زمان انفجار بمبی در اروپا بوده ولی قراینی بر جا سازی بمب ساعتی از ناحیه او موجود باشد. آیا مانعی برای لوث وجود دارد و آیا اثبات عدم حضورش در زمان انفجار نمی توان صدور قتل را به غایب امکان پذیر دانست؟ بی گمان پاسخ مثبت است.ولی چنانچه قتل به مباشرت محقق شده باشد. اثبات عدم حضور مانع لوث است و همچنین اگر لوث به استناد قراین دیگری محقق شده باز هم اثبات عدم حضور در هنگام قتل موجب انتفاء لوث نخواهد بود.
6-منطوق ماده 256 قانون مجازات اسلامی « هرگاه کسی را در محلی کشته بیایند ولی مقتول مدعی شود که شخص معینی از ساکنان آن محل وی را به قتل رسانده است مورد از موارد لوث می باشد.در این صورت چنانچه حضور مدعی علیه هنگام قتل در محل واقعه ثابت شود دعوای ولی با قسامه پذیرفته می شود» نیز نباید موجب این اشتباه شود که حکم خاصی است که به صرف ادعای مدعی لوث محقق است و پس از آن در صورت اثبات شرط حضور مدعی علیه هنگام قتل در محل واقعه، قسامه پذیرفته می شود. در واقع نمی توان کم توجهی در ترجمه و قانون نویسی را بر قواعد اصول حاکم بر قسامه که ملهم از روایات و فتاوی بوده و در سایر مواد قانونی و از جمله ماده 239 مندرج است ترجیح داد. بنابراین در هیچ موردی نمی توان صرف ادعای مدعی بدون اماره یا قرینه ظن آور را کافی برای لوث دانست و در عین حال با عنایت به مفاد ماده 245 حتی صرف حضور مدعی علیه هنگام قتل در محل واقعه نیز از مصادیق لوث نخواهد بود.وجود اماره و مظنون شدن قاضی ددر همه موارد برای لوث ضروری است. موضوعه دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد ضرورت عدم تعارض قراین و نشانه های ظنی با یکدیگر است.به موجب ماده 242 قانون مجازات اسلامی « در صورتی که قراین و نشانه های ظنی معارض یکدیگر باشند مورد از موارد لوث نمی گردد» اگر قرینه و یا نشانه هایی که هر کدام به تنهایی می تواند موجب ظن شود با یکدیگر در تعارض یا تناقص باشند. اعتبار هر دو ساقط خواهد شد مگر این که قاضی در مقام تشخیص ابطال یکی و قابل قبول بودن دیگری به نتیجه برسد. در واقع مطلق تعارض موجبی برای اسقاط نیست بلکه در صورتی که اماره ای دال بر اثبات کامل بودن هیچ کدام، در میان نبوده و هر دو طرف شک محض باشد به ناچار در این گونه موارد باید با طرف قضایی غیر از قسامه فصل خصومت گردد مانند این که هرگاه نزدیک مقتول، فردی با سلاحی آغشته به خون یا درنده ای که می تواند انسان را بکشد دیده شود در تناقض نیز چنین است، مثلاً اگر مدعی نخست ادعا نماید که زید و عمر و بکرو خالد قاتل هستند پس از مدتی بگوید فقط خالد قاتل است یا برعکس.
کیفیت قسامه
یکی از شرایط معتبر قسامه، وجود لوث و اتهام است، بنابراین اگر قتلی اتفاق بیفتد و ولی دم، علیه فرد یا افرادی ادعا نماید و لوث که عبارت از ظن حاکم به راستگویی مدعی است، به دست نیاید،طبق قاعده « البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» مانند سایر دعاوی مدعی(ولی دم)باید برای اثبات دعوی خویش بینه( دو شاهد عادل) بیاورد. در صورتی که نتوانست بینه اقامه کند، از مدعا علیه(منکر) درخواست می شود که سوگند بخورد و با یک سوگند دعوا ساقط می شود.
2-1-1-1-قسم نخست از آن کیست؟
1-در صورتی که قسامه با لوث محقق شود، آیا قسم نخست از مدعی شروع می شود و مخصوص به اوست یا شامل مدعا علیه نیز می شود.
تصریح روایاتی که در باب قسامه گذشت و فناوری فقها و کلمات آنان این است که هرگاه قسامه ثابت شد، نخست مدعی و خویشاوندانش پنجاه قسم یاد می کنند و قتل ثابت می شود در غیر این صورت، برمدعا علیه است که پنجاه قسم اقامه کند مبنی بر اینکه مقتول را نکشته و قاتل او را نمی شناسد. در صورت قسم مسأله تمام و مدعا علیه تبرئه می شود.
قول دیگر این است که قبل از اجرای قسامه باید ابتدا از مدعا علیه( منکر) خواسته شود که بر برائت خود اقامه بینه(شاهد) کند. اگر بینه بر برائت خورد آورد، مسأله تمام و مدعا علیه بری می شود. در اینجا علاوه بر تسالم اصحاب، روایاتی چند وارد است از جمله صحیحه برید بن معاویه، می گوید: از امام صادق«ع» درباره قسامه پرسیدم، فرمودند: در تمامی حقوق بینه بر مدعی است و قسم بر مدعی علیه، مگر در خصوص خون، روایت دیگر، صحیحه ابی بصیر است: خداوند حکم کرده است در خونهای شما که بینه بر مدعا علیه و قسم بر مدعی است...
بدین ترتیب در خصوص دم، عکس مسأله حقوق است و چنانچه مدعا علیه نتوانست اقامه بینه کند، آنگاه مراسم قسامه از طرف مدعی و بستگانش انجام می یابد.
صاحب جامع المدرک می فرماید: اشکالی در امکان اثبات قتل با بینه وجود ندارد و قاعده معروف « البینه علی المدعی و الیمین علی من أنکر» اختصاصی به دعاوی حقوقی ندارد، بلکه شامل دعاوی جزایی و مربوط به نفس و خون نیز می شود. جزء اینکه درباره لوث فرق می کند؛ چون در این صورت هرگاه مدعی بینه نداشته باشد، بر متهم و مدعاعلیه لازم است که بینه اقامه کند بر برائت از قتل، پس اگر اقامه بینه کرد که هیچ، وگرنه بر مدعی است که برای اثبات مدعایش قسامه جاری کند، پس اگر اقامه قسامه کرد قتل ثابت می شود و در غیر این صورت بر مدعا علیه است، جاری کند، که پنجاه قسم است و اگر اقامه نکند باید دیه بپردازد.
چنانچه بررسی جراحات در مبنی علیه حاکی از وجود شرکای جرم در یک قتل عمدی باشد و آنان از ادای سوگند قسامه امتناع کنند تا زمانی که مبادرت به ادای سوگند ننموده اند توقیف و زندانی می کردند
2-1-1-2- در قسامه سوگند با مدعی است یا بستگان او؟
اگر مدعی نتوانست بینه اقامه کند و زمینه لوث حاصل شد، قسامه اجرا می گرددو با پنجاه بار سوگند ادعای او ثابت می شود. آیا لازم است که مدعی یکی از قسم خورندگان باشد، یا سوگند بستگان او کفایت می کند؟
از برخی روایت استفاده می شود که باید مدعی یا مدعیان سوگند یاد کنند، مانند روایت مسعده بن زیاد از امام صادق«ع» که فرمود پدرم، هرگاه بر اینکه چه کسی قاتل مقتول آنان است، بینه اقامه نمی کردند و بر اینکه متهمان مقتول آنها را کشته اند قسم یاد نمی کردند. متهمان به قتل را پنجاه قسم می داد به خداوند مبنی بر اینکه ما او را نکشته ایم و قاتل او را نمی شناسیم. آنگاه به اولیای مقتول، دیه پرداخت می شد.
در برخی روایات دیگر آمده است که لازم است بستگان و خویشاوندان مدعی ادای سوگند کنند، مانند روایت ابوبصیر از امام صادق که می فرماید: پس مدعی باید پنجاه نفر بیاورد که قسم یاد کنند فلانی، فلانی را کشته است که در این صورت کسی که علیه او قسم یاد کرده اند به آنان تحویل داده می شود. ظاهر این است که سوگند متوجه کسانی است که مدعی آنان را می آورد نه خود وی.
مقتضای جمع بین روایات این است که هر دو وجه جائز باشند یعنی هم مدعی می تواند با بستگانش ادای سوگند نماید و هم می تواند ادای سوگند نکند و اکتفاء به سوگند قوم و بستگان خود کند. هر چند ادای سوگند از طرف مدعی همراه با بستگانش أرحج و أحوط به نظر می رسد.
نظر فقها هم در این مسأله مختلف است. از عبارت علامه حلی در قواعد که می فرماید: هرگاه قسامه ثابت شد نخست مدعی و خویشاوندانش پنجاه قسم یاد می کنند و شهید اول در لمعه گوید« ولوزادوا اقتصر علی خمیسن والمدعی من جملتهم»استفاده می شود که لازم است، مدعی سوگند یاد کند و به سوگند دیگران بدون سوگند مدعی نمی توان اکتفاء کرد.
که قانون گذار در تبصره یک ماده 248 قانون مجازات اسلامی به این اختلافات پایان داده وعدم لزوم مدعی و مدعی علیه را به عنوان یکی از قسم خورندگان بیان نموده است.
2-1-1-3-قسم زنان
3-آیا زن می تواند جزء سوگند خورندگان باشد؟
تمام روایاتی که در باب قسامه وارد شده همه ظهور در این امر دارند که باید قسامه از مردان تشکیل شود. از جمله صحیحه بریدبن معاویه، صحیحه زراره، صحیحه ابی بصیر، صحیحه عبداله بن سنان و.... که در همه آنها تصریح شده است به « خمسین یمیناً» و « قسامة خمسین رجلاً» از نظرصاحب کتاب مبانی تکملة المنهاج در این خصوص دو نظر وجود دارد که رای غالب این است که چنانچه زن مدعی یا مدعا علیه باشد، ادای سوگند از طرف او بدون اشکال است.
امام خمینی فرموده است: ظاهر این است که مرد بودن در قسامه، معتبر است، اما مدعی لازم نیست کمرد باشد و می تواند زن باشد، اگرچه یکی از مدعیان باشد. اما اگر به تعداد لازم در قسامه مرد نباشد کافی بودن قسم زنان در این فرض محل تأمل و اشکال است. بنابراین، باید مردها قسم را تکرار کنند و اگر مردی نباشد، مدعی قسم را تکرار کند، اگر چه یک زن باشد.
در قانون مجازات اسلامی در اینکه قسم خورندگان باید مرد باشند و به روشنی از ماده248 آن قابل استنباط می باشد ولی این سئوال که اگر مدعی یا مدعی علیه زن بودند حکم مسأله چگونه خواهد شد به وضوح از روح مواد قابل استنباط نمی باشد و تنها در صورتی که مدعی علیه زن باشد با استفاده از تبصره ماده 248 قانون مجازات اسلامی که مدعی علیه را مطلق بیان کرده و به او اجازه تکرار قسم را داده است می توانیم این استنبا را نماییم که در ادای یک سوگند هم، زن بودن یا مردن مدعی علیه مطرح نمی باشد. اما در مورد مدعی مسأله همچنان قابل تأمل و تعمق بیشتری است.
با توجه به اهمیت سوگند در قسامه که با اجرای آن حکم به قصاص توسط قاضی صادر می شود و با عنایت به این نکته که وقتی کسی به قصاص کشته می شود دوباره زنده نمی گردد لازم است علاوه بر موعظه سوگند خورندگان و ترساندن آنان از عقوبت و عذاب عظیم سوگند دروغ، اطمینان به آنان و عدم تبانی شان بر سوگند به دروغ نیز حاصل گردد.براساس روایات باب قسامه بستگان مقتول با پنجاه سوگندی اداء می کنند به قاتل بودن مدعی علیه شهادت می دهند و با ابن وصف، قصامه یعنی شهادت دادن به قتل با کیفیت مخصوص به خود از این رو بحث عدالت سوگند خوردگان، همان طور که در مورد شاهد آمده است باید در اینجا نیز به طور جدی مورد توجه قرار گیرد.
سؤالی که مطرح است این است که در انتخاب نیکوی سوگند خوردگان، معیار چیست؟
آیا عدالت ظاهری شرط است یا عدالت نفسانی ( باطنی) ؟
2-1-2-1- تعریف عدالت و آنواع آن
عدالت در لغت به معنای استوا ،استفامت و مساوات است و در اصطلاح فقها ، عبارت از کیفیت و حالت نفسانیه ای است که موجب التزام به تقوی و مروت است، به طوری انسان مرتکب گناه کبیره نشود و اصراری به گناه صغیره نداشته باشد. شیخ طوسی در مسبوط گوید « عدالت در عرف اهل شرع به این معنا است که فرد در دین و مردت و احکام الهی عادل باشد، به این معنا که مسلمان بوده و فسقی از او سر نزده باشد و از اموری که مروتش را ساقط کند، اجتناب نماید». با مروت کسی است که دارای شرم وحیاء و عفاف و محاسن اخلاقی باشد، و بی مبالات در دین نباشد.
در تعاریف مزبور، به دو نوع از عدالت اشاره شده: یکی عدالت نفسانی(باطنی) و دیگری ظاهری عدالت نفسانی یا باطنی یعنی ملکه و حالتی درونی که موجب می شود انسان گناه کبیره انجام ندهد، و اصرار بر گناه صغیره نداشته باشد. اما عدالت ظاهری که به افعال ظاهری انسان مربوط می شود، عبارت از این است که فرد متصف به آن، در جامعه به درستکاری، راستجگویی، امانت داری و عدم ظهور فسق معروف و دارای حسن ظاهر باشد. برخی از فقها قابل به عدالت نفسانی هستند و استدلالشان این است که اسلام، عدم ظهور فسق و حسن ظاهر تا زمانی که به صورت ملکه در نفس انسان مستقر نشود او را به ترک محرمات وادار نمی کند، لذا هر یک از عوامل مزبور طریق به سوی عدالت است، نه این که خودشان نفس عدالت باشند، وانگهی اگر ملاک عدالت، حسن ظاهر و عدم ظهور فسق باشد ممکن است در مواردی کسی به ظاهر عادل و در واقع فاسق باشد، اما نزد مردم ظاهرش را حفظ کرده و مردم از حقیقت حال او بی اطلاع باشند. بدیهی است که در این فرض، چنین شخصیتی عادل محسوب نمی شود، به علاوه به دلیل اصل اشتغال ذمه عدالت شاهد باشد نفسانی باشد. زیرا در کسی که اجتناب از معاصی وجود دارد، نمی دانیم که آیا عدالت نفسانی هست یا نه؟ واصل عدم در اینجا عدم وجود ملکه را ایجاب می کند، لذا باید عدالت نفسانی را احراز کرد.
طرفداران عدالت ظاهری می گویند: بنابر قاعده صحت، اصل بر این است که تمام مسلمانان عادل هستند، مگر این که خلاف آن ثابت شود، بنابراین مسلمانی که از او فسقی ظاهر نشده و از حسن ظاهر برخوردار است با توجه به اصل صحت می توانیم عدالت او را استنباط نماییم. وانگهی اصل اشتغال ذمه در اینجا کاربردی ندارد زیرا مسلماً می دانیم که در فرد عادل ترک معاصی شرط است ولی شک داریم که آیا شرط مزبور باید از روی ملکه باشد یا نه؟ اصل بر برائت ذمه است و همین که ترک معاصی تحقق یابد، کفایت می کند، هرچند که ناشی از ملکه نفسانی نباشد،براساس روایت رضوی و با توجه به عبارت « من خیارهم» که دلالت بر ظاهر عدالت افراد دارد، می توان استفاده کرد که عدالتظاهری در سوگند خورندگان کافی است یعنی همین که در میان مسلمین به نیکویی معروف باشند، کفایت می کند و نیکو بودن افراد به حسن ظاهر، عدم ظهور فسق، راستگویی و امانت داری در میان مردم است. در روایات مربوط به قسامه نیز آمده است که رسول خدا«ص» به بستگان مقتول فرمود: «فلیقسم خمسون رجلاً منکم علی رجل ندفعه الیکم» گرچه عبارت « رجلاً منکم» مطلق است لیکن می توان ادعا نمود که به مردان صدوق، ظاهر اصلاح و امانتدار انصراف می یابد.به علاوه، اگر ملاک عدالت نفسانی و باطنی باشد، احراز آن بسیار مشکل و بلکه متعذر است و از قابلیت اجرایی در محاکم برخوردار نیست چنانکه وحید بهبانی می گوید«این که عدالت، حصول ملکه نسبت به کل معاصی باشد، تحقق آن بسیار مشکل و نادرالوقوع است و فقط در تعداد کمی از مردم اگر تحقق آن فرض شود- ممکن الحصول است. از طرف دیگر، شرط عدالت از امور مبتلا به شمار می رود و حاجات مردم به آن در عبادات و معاملات و ایقاعات زیاد است. حال اگر معیار عدالت، حصول ملکه در انسان نسبت به کل معاصی باشد، عسر و حرج پیش می آید و در نظم زندگی مردم اختلال ایجاد می شود. وانگهی ما قطع داریم که در زمان رسول خدا«ص» و ائمه اطهار«ع» امر به این منوال نبوده است. بلکه با تتبع در روایات فراوان قطع حاصل می شود که معیار عدالت،بنابر آنچه فقهاء در مورد شاد و امام جماعت گفته اند، حسن ظاهر، عدم ظهور فسق و عدالت ظاهری است.
2-1-2-2- عدالت نفسانی حداقل
شیخ انصاری در پاسخ به نظر بهبانی، نظریه « عدالت نفسانی حداقل» را که به عدالت ظاهری نزدیکتر است و در حقیقت وجه الجمع عدالت نفسانی و عدالت ظاهری می باشد. ارائه نموده است و می گوید:«ملاک اعتبار این ملکه نفسانی در شاهد، حال متعارف انسان است نه حال کمال او» زیرا مراتب ملکه در قوت و ضعف متفاوت است، و بالاترین مرتبه آن عصمت می باشد.آنچه در عدالت معتبر است. پایین ترین درجه آن است که انسان به واسطه آن هیچ تمایل قلبی و درونی به انجام گناه نداشته باشد.
اگرچه پس از آن به دلیل قوه شهریه یا غضبیه و غلبه آنها حالتی بر شخص عارض می شود و مرتکب گناه گردد. چنین حالتی از ملکه نفسانی در مردم نادرالوقوع نیست، بنابراین، اشتراط آن موجب اختلال نظام نمی گردد.
البته شیخ انصاری خود در آنچه گفته خدشه کرده و معتقد است که عدالت نفسانی حداقلی با روح شریعت اسلام در اثبات حقوق و حدود، که نهایت سختگیری واحتیاط را نموده است، منافات دارد و چنین عدالتی در این حد پایین، مقتضی مروت و تقوی نیست. اما به نظر می رسد با توجه به روایت ابن ابی یعفور، عدالت نفسانی حداقلی، همراه با حیاء و عفت نسبت به خود و خدا و مردن، اجتناب از کبایر، همراه با عدم ظهور فسق و حسن ظاهر در اثبات عدالت کافی است و چنین عدالتی مقتضی تقوی و مروت نیز می باشد، زیرا مروت عبارت از همان محاسن اخلاقی، کارها و عادات پسندیده و مبالات در امر دین است و تقوی یعنی نگهداری نفس از آنچه انسان را به گناه می کشاند که ظهور آن در عمل به واجبات و ترک محرمات و اجتناب از منهیات است.
کمیت قسامه نفس
در کیفیت قسامه بیان شد که برای اجرای قسامه ابتدا مدعی باید اقامه قسامه نماید و از نظر فقهای امامیه در مورد تعداد قسامه، با توجه به نوع جنایات تعداد قسم متفاوت است.
تعداد قسم در نفس
قبل از بررسی کمیت قسامه یعنی تعداد سوگندهایی که متوجه مدعی و خویشان اوست. لازم به یادآوری است که قسامه بر دو نوع است: اگر مدعا به قتل( عمد، شبه عمد و خطای محض)باشد این قسامه را اصطلاحاً قسامه نفس یا قتل می نامند و اگر مدعا به جراحت و نقص عضو باشد قسامه را قسامه جرح یا اعضاء می خوانند. که به تعداد سوگند هر یک از آنها اشاره خواهد شد.
1-قسامه در قتل عمد
در مورد قتل عمد، مقدار قسمهایی که باید خورده شود پنجاه سوگند است، که اعتبار این عدداجماعی است. مگر ابن حمزه طوسی که می گوید: «قسامه در قتل عمد، در صورت وجود لوث پنجاه سوگند است، و با وجود یک شاهد بیست و پنج سوگند است» شاید توجیه او این است که پنجاه قسم به منزله دو شاهد است. اما فرموده او با توجه به ادله و اطلاقات وارده مردود است. افزون بر این نصوص خاص در این باب وارد شده است، مانند صحیحه عبداله بن سنان از امام صادق«ع» که می فرماید: قسامه قتل عمد، پنجاه نفر مرد و در قتل خطا بیست و پنج مرد است و بر آنان است که خداوند قسم یاد کنند، همچنین صحیحه یونس و ابی فضال از امام رضا«ع» که می فرماید:«قسامه در قتل عمد پنجاه مرد قرار داده شده و در قتل خطا بیست و پنج مرد...»
2-قسامه قتل شبه عمد و خطای محض
در مورد قتل شبه عمد و خطای محض میان فقها امامیه دو قول وجود دارد:
الف) قول اول که قول مشهور است آن است که مانند قتل عمد است بزرگانی مانند شیخ مفید در مقنعه، سلار دیلیمی، ابن ادریس حلی، فرزندش فخرالمحققین و شهیدین همگی فرموده اند در قسامه فرقی بین قتل عمد و شبه عمد و خطای محض نیست و همه جا پنجاه سوگند است بلکه ابن ادریس در سرائر ادعای اجماع فرموده است.
شهید ثانی در توجیه یکسان بودن قتل عمد با شبه عمد و خطای محض در پنجاه سوگند می فرماید:« پنجاه سوگند با احتیاط موافق تر و با مرالعات و دقت در نفوس مناسب تر است»
ب) قول دوم آن است که تعداد سوگند در شبه عمد و خطای محض بیست و پنج سوگند است. شیخ طوسی، ابن بزاج، ابن حمزه طوسی، محقق حلی در شرایع و علامه حلیپیروی این قول می باشند. روایاتی در این زمینه تصریح دارند که در قتل عمد قسامه با پنجاه سوگند و. در خطابا بیست و پنج سوگند است، از جمله صحیحه مسعده بن زیاد و صحیحه عبدالله بن سنان و صحیحه یونس و ابن فضال است که بدانها اشاره شد. فقهای اهل سنت در تعداد قسامه اتفاق نظر دارند و تعداد قسامه را در انواع قتل پنجاه سوگند می دانند و فرقی بین انواع قتل نمی گذارند.
که در حقوق ایران در ماده 253 قانون مجازات اسلامی نصاب قسامه در قتل شبه عمد و خطای محض را بیست و پنج قسم دانسته که در نظر مشهور و برگزیدن نظر دوم می باشد.
تکرار سوگند
تعداد افرادی که قسم یاد می کنند، باید در قتل عمد،پنجاه نفر و در قتل شبه عمد و خطا، بیست و پنج نفر باشد اما محل بحث این است که اگر ولی دم ادعا کند که قوم و خویش ندارد و یا عدد خویشانش کمتر از حد نصاب است و یا خویشان وی حاضر نیستند سوگند بخورند،آیا سوگند را می شود بر او تکرار کرد؟یا بر افرادی که کمتر از نصاب اند توزیع کرد؟ در روایات هیچ گونه دلیلی بر تکرار قسم نداریم. اما فقهای شیعه همگی معتقدند که مانعی ندارد، بلکه در غنیه ادای اجماع بر آن شده است و نیز در کتاب خلاف و غنیه آمده است که اگر ولی دم یک نفر باشد و قوم و خویش نداشته باشد، اگر همین یک نفر پنجاه قسم بخورد، قسامه ثابت می شود، اجماعاً شیخ طوسی در کتاب خلاف اضافه می کند که اخبار فرقه امامیه هم بر تکرار قسم بین افراد دلالت دارد. در جواز تکرار سوگند در مبانی تکملة چنین استدلال شده است: « در روایات آمده است که قسامه برای احتیاط وضع شده است تا هر فاسقی نتواند کسی را مخفیانه و غفلتاً به قتل برساند. بنابراین هرگاه دلیل وضع قسامه این نکته باشد، چگونه می توان قصاص را معلق بر سوگند پنجاه نفر کرد؟ سوگند پنجاه نفر بسیار کم اتفاق می افتد. چگونه چنین امر نادری می تواند موجب ترس و بازداشتن فاسق از ارتکاب مخفیانه قتل شود.
اما در قانون مجازات اسلامی به دلیل اینکه قسامه خلاف اصل است و امری استثنایی است لذا آن را بسط نداده و تنها در مورد مدعی علیه قائل به تکرار قسم شده است و در تبصره سوم ماده 248 به صراحت به این موضوع اشاره کرده است. هر چند تا قبل از اصلاح مواد مربوط به قسامه در سال 1380 تکرار قسم از سوی هر دو طرف مجاز بود.
کمیت قسامه اعضاء
ثبوت قسامه اعضاء و جوارح
مشهور میان فقها ثبوت قسامه در اعضاء است و گفته اند که بین قسامه اعضاء و قسامه نفس فرقی نیست ابن ادریس در ثبوت آن ادعای اجماع کرده است. شیخ طوسی در کتاب مسبوط، قسامه را در اعضاء معتبر ندانسته و حساب نفس را جدا دانسته است. اکثر علمای عامه نیز همین مطلب را گفته اند به جزء شافعی. و استدلالشان این است که قسامه مخالف با قواعد مقرر در باب دعاوی و خلاف مقتضای اصل اولیه « البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» است روایات مورد استناد، در خصوص نفس وارد شده است و نمی توان آن را به اعضاء و جوارح سرایت دارد.
این استدلال مردود است. زیرا صحیحه یونس بن عبدالرحمن این مطلقات را تقیید می کند. چون صحیحه مذکور در مورد اعضاء و جوارح است. بنابراین آنچه مورد مناقشه است، اصل ثوبت قسامه در اعضاء نیست بلکه مقدار قسامه اعضاء است.
تعداد قسامه اعضاء
در مورد تعداد قسامه اعضاء سه قول است:
قول اول، بعضی گفته اند، قسامه اعضاء مطلقاً پنجاه قسم است به جهت احتیاط، اگر آن جنایت به دیه نفس برسد و اگر کمتر از دیه نفس باشد، به نسبت آن، از دیه نفس که پنجاه سوگنداست کم می شود بنابراین اگر مدعا به دیه اش به مقدار دیه نفس، یعنی هزار دینار باشد، همچون دو دست، پنجاه سوگند خورده می شود و در یک دست بیست و پنج سوگند و یک انگشت پنج سوگند و به همین قیاس.
قول دوم، در عمد پنجاه سوگند است و در شبه عمد و خطا بیست و پنج سوگند و هر قدر که دیه کامله کم شود به همان نسبت نیز عدد سوگندها کم می شود.
قول سوم، قول مشهور آن است، که برای هر یک از جروح و صدماتی که موجب دیه کامل( یعنی هزار دینار) است شش سوگند و هر قدر که از دیه کامل کم شود به همان نسبت نیز از عدد سوگندها کم می شود. به فرض اگر دیه جرح، نصف دیه کامل باشد، قسامه آن سه سوگند و اگر دو ثلث دیه کامل باشد، چهار سوگند.
دلیل بر این قول صحیحه یونس بن عبدالرحمن از امام رضا«ع» یا روایات ظریف بن ناصح که قضاوتهای علی«ع» را بر امام صادق عرضه می کند می باشد. امام علی«ع» جنایات وارده بر اعضاء و جوارح بدن را به شش بخش تقسیم کردند. نفس، بینایی، شنوایی، تکلم و نقض در صورت مانند خشونت صدا، از کار افتادن دست و پاها، سپس برای هر یک از این امور ششگانه به ترتیب تعلق دیه، قسامه ای مقرر است، قسامه نفس را در صورت عمد پنجاه نفر و در صورت خطا بیست و پنج نفر و قسامه جروح و صدماتی که دیه آنها به هزار دینار می رسد شش نفر قرار داد و در آنهایی که کمتر از هزار دینار است نیز به همان نسبت از شش نفر کاسته می شود. تفسیر این نکته آن است که هرگاه انسانی از ناحیه یکی از این اجزاء شش گانه آسیب ببیند. اگر یک ششم بینایی یا شنوایی یا قدرت گفتار یا هر عضو دیگر خود را که دارای دیه کامل است از دست داده باشد، خودش به تنهایی باید سوگند یاد کند اگر یک سوم بینایی اش آسیب دیده، خود او به همراه یک نفر دیگر باید سوگند یاد کنند.اگر نصف بینایی اش آسیب دید، خود او به همراه دو نفر دیگر باید سوگند یاد کنند. اگر نصف بینایی اش آسیب دید، خود او به همراه دو نفر دیگر باید سوگند یاد کند. اگر دو سوم بینایی اش، آسیب دیده خود او به همراه سه نفر دیگر باید سوگند یاد کنند. اگر چهارپنجم بینایی اش آسیب دیده، خود او به همراه چهار نفر دیگر باید سوگند یاد کند. واگر تمام بینایی اش را از دست داده، خود او به همراه پنج نفر دیگر باید سوگند یاد کنند. قسامه جراحات به همین ترتیب است. اگر شخص آسیب دیده کسی را نداشته باشد که با او سوگند بخورد خود او باید سوگند را تکرار کند. بنابراین اگر یک ششم بینااش آسیب دیده باید یک سوگند بخورد واگر یک سوم آن آسیب دیده باید دوباره و اگر نصف آن آسیب دیده باید سه بار و اگر دو سوم آن آسیبدیده باید چهار بار و اگر سه چهار آن آسیب دیده باید پنج بار و اگر تمام بینایی اش آسیب دیده باید شش بار سوگند بخورد سپس دیه به او پرداخت می شود.
نکته ای که بدان اشاره کرد آن است که قسامه در اعضاء موجب قصاص نیست.
نتیجه گیری
مهمترین نتایجی که از این مختصر تحقیق بدست آمده به شرح ذیل عنوان می گردد.
1-قسامه از احکام امضایی در اسلام می باشد و در عصر جاهلیت نیز به آن عمل شده و به این شیوه در اثبات قتل تنها در حقوق اسلامی کاربرد دارد.
2-برای تحقق قسامه وجود لوث ضروری است و برای تحقق لوث وجود قراین و اماراتی که سبب ظن برای قاضی گردد ضروری است و برای احتیاط و اهتمام بیشتر لازم است به امارات مخصوصه نیز توجه شود.
3-در جنایاتی که مباشرت صورت می گیرد حضور متهم در محل جنایت باید محرز گردد تا لوث قابل تحقق باشد.
4-در صورت تحقق لوث و قسامه ابتدا مدعی قسامه را اجرا می کند ودر صورت عدم اجرای قسامه از سوی مدعی آنگاه قسامه به مدعی علیه می رسد و این رویه خلاف با اصل « البینه علی المدعی والیمین علی من انکر» می باشد.
5-قسم خورندگان باید از بستگان نسبی مقتول باشند که بر ذکور بودن آنها اتفاق می باشد و در صورتی که مدعی علیه زن باشد می توانند همراه دیگر سوگند خورندگان ادای سوگند نماید.
6- در قتل عمد تعداد سوگندها پنجاه سوگند و در قتل خطای محض و شبه عمد این سوگندها بیست و پنج سوگند می باشد.
7- قسامه در جراحات نیز قابل تحقق است و با ثبوت لوث قابلیت اجرا پیدا می کند و بسته به میزان جراحات تعداد سوگندها متفاوت می باشد.
منابع و مأخذ
1-دکتر جسین آقایی نیا- حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه اشخاص- چاپ دوم- نشر میزان.
2- دکتر حسین میرمحمد صادقی- حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص- چاپ ششم- انتشارات میزان
3- دکتر ایرج گلدوزیان- حقوق جزای اختصاصی- چاپ نهم، انتشارات دانشگاه تهران
4- شهید اول، طعه الدمشقیه- ترجمه و تبیین علی شیروانی و محسن غرویان- انتشارات دارالفکر
5- شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه- مجمع علمی فرهنگی مجد
6- امام خمینی روح الله، تحریر الوسیله، تهران، نشورات مکتبه الاعتماد.
7- شیخ طوسی، ابوجعفر محمد، الخلاف، چاپ در سلسلة النیابیع الفقهیة، حر عاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه الی ---- مسائل الشریعة، بیروت، داراحیاء.
8- شوکانی، محمدبن علی، نیل الاوطارض احادیث سید الاحیاء، بیروت دارالقلم، بی تا.
9- شیخ انصاری، مرتضی ، النکاسب، بیروت، مؤسسه النعمان.
10- شهید ثانی، مسالک الافهام بی شرح شرائع الاسلام، قم، دارالهدی للطباعة و النشر، بی تا.
11- موسوی بجنوردی، سید محمد، قواعد الفقهیه. تهران 1368ش
12- نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، دارالاحیاء.
13- کلینی، ابوجعفر محمد بن یعقوب، الکافی(فروع)، تهران، بی تا.
14- کاشانی، علاء الدین ابوبکربن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت، بسی تا.
15- طباطبایی ، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، بیروت، دارالهادی.
16- ابن حمزه ---، ابوجعفر محمدبن علی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، قم، کتابخانه مرعشی نجفی.
