دكتر حسين مهرپور
ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370 مقرر مي دارد:نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.براساس اين ماده, دختري كه به سن بلوغ رسيده و قاعدتاً از تحت ولايت خارج است, از نظر نكاح نميتواند مستقلاً اقدام كند, در عين حالي كه ديگر تحت ولايت نيست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضايت و اراده او واقع نمي شود, بايد اجازه و موافقت پدر يا جد پدري را نيز جهت انعقاد عقد نكاح تحصيل كند.
لزوم اجازه پدر يا جد پدري براي ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه نيز مورد تاكيد قرار گرفته بود.
ماده 1043 سابق مقرر مي داشت:
نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...
يعني حتي اگر دختر, به سني رسيده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسيدن به آن سن از تحت ولايت خارج مي شود, در عين حال در مورد نكاح مستقل نيست و بايد اجازه ولي را بگيرد. در اصلاحيه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال ديگر به عنوان اماره رشد شناخته نمي شد و ماده 1209 نيز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبديل شد و صدر ماده مزبور به اين شكل درآمد:
نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, موقوف به اجازه پدر يا جد پدري اوست...
در اصلاحيه سال 1370 نيز همين حكم باقي ماند, فقط عبارت: دختري كه هنوز شوهر نكرده به : دختر باكره تبديل شد كه وجه آن را بعداً خواهيم گفت.
الف_ مبناي فقهي حكم ماده 1043
در فقه دختري كه به حد بلوغ و رشد رسيده و ثيبه است يعني در اثر نزديكي از جلو با او بكارتش از بين رفته براي ازدواج بعدي مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشي ندارد. ولي دختري كه هنوز باكره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسيده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگي نقش ولي در ازدواج او وجود دارد كه ذيلاً به آنها اشاره مي كنيم:
1_ دختر هم چنان تحت ولايت پدر و جد پدري است و ولي مي تواند مستقلاً دختر باكره رشيده خود را به عقد ازدواج ديگري در آورد.
2_ پدر و جد پدري, ولايتي بر باكره رشيده, ندارند و او خود مي تواند مستقلاً اقدام به نكاح نمايد.
3_ تشريك در ولايت يعني لزوم اذن ولي و دختر در عقد نكاح, به تعبير ديگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, بايد اجازه ولي را بگيرد.
4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نيازي به اجازه ولي دارد ولي در عقد نكاج دائم اجازه ولي لازم است.
5_ عكس نظر فوق, يعني در عقد دائم, دختر مستقل است ولي در نكاح منقطع, اجازه ولي لازم است.
در بين فقهاي اهل سنت, فقهاي شافعي, مالكي و حنبلي معتقدند كه ولي بر دختر باكره ولو بالغ و رشيده باشد ولايت دارد و مي تواند بدون اذن و رضايت خود دختر, او را به عقد ديگري در آورد و اصطلاحاً به اين ولي, ولي مجبر گفته مي شود يعني كسي كه مي تواند مولي عليه را به اجبار به عقد ديگري در آورد. ولي مجبر مي تواند صغير و صغيره و كبير و كبيره را در صورت جنون و كبير بالغه عاقله را در صورتي كه باكره باشد بدون اذن و رضايت آنها تزويج كند.
ابوحنيفه, ولايت ولي را بر دختر باكره رشيده ساقط مي داند و مي گويد دختر خود مستقلاً مي تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هيچ كس حق اعتراض بر او ندارد نگر اينكه به غير كفو يا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در اين صورت ولي حق اعتراض دارد و مي تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.
معدودي از فقها در بين فقهاي اماميه, استمرار ولايت پدر و جد پدري را در نكاح دختر باكره رشيد, قائلند كه از جمله مي توان از نظر شيخ طوسي در كتاب نهايه و شيخ يوسف بحراني صاحب حدايق نام برد. صاحب حدايق, اين قول را به عده ديگري از فقها نيز نسبت مي دهد.
از قول دوم, به عنوان قول مشهور بين متاخرين ياد شده است. فقهاي بزرگي چون شيخ طوسي در كتاب تبيان, سيد مرتضي, ابن جنيد, سلاز, ابن ادريس, علامه حلي در كتاب تذكره و قواعد, شهيد اول, شهيد ثاني, محقق كركي و صاحب جواهر بر اين نظرند و روايات وارده در زمينه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او مي نمايند.
قول چهارم را شيخ طوسي در كتابتهذيب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرايع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نيست.
قول سوم را برخي از فقها چون شيخ مفيد, در مقنعه و ابوالصلاح حلبي در كتاب كافي اختيار كرده اند و بسياري از فقها و مراجع معاصر نيز غالبا به صورت احتياط و برخي به عنوان فتوا بيان كرده اند.
به نظر مي رسد قول دوم كه دختر بالغه رشيده را در امر ازدواج مستقل و ولايت ولي را ساقط مي داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمي داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزديكتر است, زيرا كسي كه به سن بلوغ و رشد رسيده از تحت ولايت خارج مي گردد و اختيار اعمال و اقوال خود را دارد و مي تواند هر گونه معامله اي را انجام دهد و هر قراردادي را منعقد سازد و دليلي ندارد كسي كه در همه امور و معاملات مي تواند دخالت و تصرف نمايد, صرفاً بدين جهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانيم و اجازه ولي را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهيم.
چنانكه ديديم تقريباً بيشتر فقهاي معتبر نيز بر همين عقيده اند فقهايي هم كه اذن پدر را شرط مي دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتياط واجب بيان كرده اند, با اين كه از لحاظ فتوايي نظر قويتر براي آنها, همان استقلال دختر بوده است.
علت اين احتياط و لازم دانستن اجازه پدر هم رواياتي است كه از ائمه عليهم السلام, وارد شده و مشعر بر اين است كه دختر باكره نبايد بدون اذن پدرش ازدواج كند و يا امر ازدواج دختر به دست پدر است و يا با وجود پدر, دختر را اختياري نيست و در مورد اين روايات, بايد گفت:
اولا روايات معارض هم داريم كه به صراحت مي گويند:
دختر بالغه باكره مستقل است و مي تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.
از جمله روايت سعدان بن مسلم از اما صادق عليه اسلام كه فرمود:
لاباس بتزويج الكر اذارضيت بغير اذن ابيها.
يعني:
ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ايرادي ندارد.
ثانياً همانطور كه قبلاً گفتيم, منظور از اين روايات, اين است كه بسيار پسنديده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودراي و توجه نكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتي ممكن است حرام باشد, چنان كه از كلام شيخ مفيد در مقدمه و ابوالصلاح حلبي در كتاب كافي چنين مستفاد مي شود كه بر دختر وجوب تكليفي است كه از نظر پدر متابعت كند, ولي اينكه نظر پدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دليل محكمي ندارد. شهيد ثاني نيز در مسالك در اين خصوص مي گويد:
ممكن است از روايات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و اين امر موجب بطلان عقد نكاح نمي شود, زيرا نهي در غير مبادرت دلالت بر فساد نمي كند.
به علاوه چنانكه بعداً خواهيم ديد, با توجه به اينكه در صورت ممانعت ولي ازدواج دختر با كفو خود ولايت او ساقط و اجازه اش لازم نيست, عملاً خاصيتي براي وجوب اخذ اجازه ولي نمي ماند.
تبعيت قانون مدني از نظريه تشريك در ولايت
به هر حال ماده 1043 قانون مدني از نظر رايج بين فقهاي معاصر پيروي نموده و اجازه پدر يا جد پدري را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است.
دختري كه اجازه پدر يا جد پدر را براي نكاح لازم دارد, دختري است كه باكره است يعني هنوز ازدواج نكرده و با او آميزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختري ازدواج رده ولي از جلو با او نزديكي صورت نگرفته و به علتي از شوهر خود جدا شده و باز مي خواهد ازدواج كند, چون باكره است, براي ازدواج دوم نيز احتياج به اجازه پدر دارد.
همچنين دختري كه در اثر پريدن يا عمليات جراحي و امثال ان بكارتش زايل شده در حكم باكره است و براي ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:
نكاح دختري كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بيش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر يا جد پدري اوست.
و در اصلاحيه سال 1361 چون ديگر سن 18 سال, موضوعيت براي رشد نداشت و ملاك سن ازدواج, سن بلوغ تعيين شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسيده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد, اصلاح شد.
در اصلاحيه سال 1370 عبارت دختري كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبديل شد, چون عبارت قبلي اين توهم را ايجاد مي كرد كه اگر دختري شوهر كرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق مي كند براي ازدواج بعدي نيازي به اجازه پدر ندارد. در حالي كه در اين صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, براي رفع اين شبهه در اصلاحيه عنوان دختر باكره ذكر شد.
اگ بكارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل شده باشد, ديگر براي ازدواج اجازه ولي را لازم ندارد. زيرا عنوان باكره كه مبناي لزوم كسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عين حال برخي از فقها معتقدند وقوع نزديكي ناشي از نكاح صحيح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولي مي گردد و در غيراين صورت باز هم دختر در حكم باكره است و بايد براي نكاح از ولي خود اجازه بگيرد. در اين خصوص بين قضات محاكم نيز اختلاف نظر بود.
شعب دادكاه مدني خاص و ديوانعالي كشور آراي مختلفي صادر كردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسري كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشويي هم انجام دادند, در اثر شكايت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد يكديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكايت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در اين مورد يك شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ اين كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و ديگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحيح اعلام كرده, در حالي كه شعبه ديگر عقد دوم را نيز به لحاظ اين كه زوال بكارت دختر از طريق نامشروع و بدون وجود عقد صحيح انجام شده است, باطل دانست. اين موضوع در هيات عمومي ديوانعالي كشور مطرح شد و هيات عمومي در تاريخ 29/1/1363 راي ذيل را به عنوان راي وحدت رويه صادر كرد:
با توجه به نظر اكثر فقها و به ويژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالي) در حاشيه عروه الوثقي و نظر حضرت آيه الله العظمي منتظري كه در پرونده منعكس است, و همچنين با عنايت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدني, عقد دوم از نظر اين هيات, صحيح و ولايت پدر نيست به چنين عقدي ساقط است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و يا شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مي شود, بنابراين راي شعبه نهم مدني خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 داير بر صحت عقد دوم, طبق موازين شرعي و قانوني صادر دشه و صحيح است و اين راي براي محاكم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.
با توجه بع حكمتي كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود دارد كه يك مساله عرفي و اجتماعي است, بعيد نيست بتوان گفت نفس وجود بكارت موضوعيت ندارد, و دختري كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطي نيز با شوهر داشته است ولي هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر از شوهر جدا شد, براي ازدواج دوم نياز به اجازه ولي ندارد و مي تواند مستقلاً به عقد نكاح نمايد.
ب _ سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه
ذيل ماده 1043 قانون مدني مقرر مي دارد:
... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايدو شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در فقه مي گويند اگر ولي دختر را از ازدواج با كسي كه كفو او است منع كند ولايت او ساقط مي شود و دختر مي تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نمايد .ممانعت ولي از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل مي نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولي ساقط مي شود.
در مورد كفو نيز در اين بحث تعريف و معيار خاصي بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مايل باشد با كسي كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر يا جد پدري مخالفت كند, اجازه او ساقط مي شود ولي اگر دختر بخواهد با كسي كه كفو او نيست ازدواج كند و پدر او را منع كند, اين عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولايت او نمي شود.
در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معني كرده اند و در اين كه آيا شيعه بودن شوهر وتوانايي او در انفاق نيز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است يا خير, بين فقها اختلاف نظر است. بسياري از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمي دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نيز مكروه شمرده شده است.
روايت معروفي از پيامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مون است.
فقها معمولاً اشاره مي كنند كه سيره و رويه اسلام و در واقع عرف اسلامي بر اين است كه در ازدواج بايددين و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعيت و ثروت وامثال آنها نبايد معيار انتخاب قرار گيرد.
محقق صاحب شرايع مي گويد:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمي با غير هاشمي و صاحبان مشاغل پايين و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالي ندارد. و تصريح مي كند:
اگر مرد مومني كه قادر به انفاق باشد از دختر كسي خواستگاري كرد هرچند نسبتش پست و پايين باشد, اگر ولي دختر بدين جهت جواب رد به او بدهد گناه كرده است.
سيره عملي هم كه از پيامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جويبر با دختر زيادبن لبيد از اشراف و تزويج مقداد با دختر زبير و امثال آنها مويد اين معني است كه كفو عرفي نيز در نظام اسلامي, دين داشتن و حسن اخلاق و امكان انفاق است نه بيش از آن.
بنابراين بسيار نادر است كه دختري بخواهد با پسري ازدواج كند و پدر به لحاظ كفو نبودن از اين ازدواج ممانعت نمايد, زيرا اگر پسر مسلمان نباشد كه حتي با اجازه پدر نيز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر بايد بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمايد تا به عنوان كفو عرفي نبودن او, ممانعت خود را توجيه نمايد.
در صورتي كه دختر كسي را كه كفو است براي ازدواج اختيار كند و ولي با او مخالفت كند و فرد ديگري را كه كفو است برگزيند, بعضي از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولايت او مي شود.
با اين ترتيب مي بينيم عملاً شرط دانستن اجازه ولي در عقد نكاح خاصيت و اثري ندارد و نهايت امر اين است كه بايد كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و يا احياناً واجب دانست ولي شرط صحت نكاح دختر نيست.
ج _ ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي
فقها به بيان حكم سقوط اجازه ولي در صورت عضا اكتفا كرده و تصريح كرده اند كه در اين صورت دختر مي تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نمايد, ولي در اين خصوص كه اين موضوع بايد نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح را بدهد يا خير, معمولاً سخني نگفته اند. بلكه ظاهر, اين است كه به نظر آنان, نيازي به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود مي تواند عقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولي, مدعي بطلان نكاح باشد, مي تواند به دادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:
هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند. دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد به او شوهر كند و شرايط نكتح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر يا جد پدري اطلاع مي دهد و بعد از پانزده روز از تاريخ اطلاع دفتر مزبور, مي تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبور به وسايل ديگري غير از دفتر ازدواج به پدر و يا جد داه شود ولي بايد اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدني لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسيدگي دادگاه را در مورد موجه بودن يا نبودن اجازه پدر يا جد پدري پيش بيني نكرده بود و ظاهراً با تاسي از اجماع فقهاي اماميه, نفس امتناع پدر و مضايقه او از ازدواج دختر با كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج مي دانست. فقط براي اين كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, مي بايست سردفتر مطمئن شود كه پدر در جريان امر قرار گرفته و مطلع شده است ديگر بايد مراتب به اطلاع پدر يا جد پدري برسد و پس از انقضاي مدت پانزده روز سردفتر با تشخيص خود مي توانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصي را براي ارزيابي و تشخيص موجه بودن يا نبودن ممانعت پدر پيش بيني نكرده بود و ظاهراً تشخيص اين امر نيز ماند ساير شرايط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدي كه واقع مي شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار مي گرفت مي توانست در دادگاه مورد رسيدگي قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادي كه از اين ماده مي شد كه سردفتر مقام قضايي نيست تا بتواند مشخص موجه يا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخيص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر مي رسد, اين ترتيب, با موازين فقهي اوفق و براي طرفين ازدواج نيز, انسب بود و مشكلي را هم ايجاد نمي كرد.
به نظر فقهاي عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتيجتاً اقدام و يا اجازه او براي ازدواج دختر لازم است. قوانين برخي كشورهاي اسلامي نيز بدين معني تصريح دارند, مثلاً قانون احوال شخصيه سوريه و قانون خانواده الجزاير, مداخله قاضي و اذن قاضي براي ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم مي دانند.
به هر حال در اصلاحيه سال 1361,مرجع تشخيص و صدور اجازه ازدواج براي دختر, در صورت ممانعت غير موجه, پدر دادگاه مدني خاص تعيين شد و ذيل ماده 1043 به اين صورت درآمد.
... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه ازدادن اجازه مضايقه كند, دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او شوهر كند و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده به دادگاه مدني خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر يا جد پدري اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولي, دادكاه مزبور مي تواند اجازه نكاح را صادر نمايد...
طبق اين اصلاحيه دختر مي بايست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدني خاص مراجعه نمايد و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرايط نكاح به ولي اعلام شود. پس از گذشت پامزده روي از تاريخ اصلاع اگر پدر يا جد پدري پاسخ نمي دادند يا پاسخشان به تشخيص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نكاح را به دختر ميداد و دختر مي توانست براساس آن اجازه عقد نكاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولي اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخيص داده مي شد, اجازه نكاح صادر نمي كرد و طبعاً دختر نمي توانست ازدواج نمايد.
از بيان اين ماده اصلاحي بيشتر و روشنتر از بيان ماده قبل از اصلاحيه استنباط مي شد كه اگر دختري در صورت ممانعت پدر, اين ترتيب را رعايت نكند و اجازه دادگاه را نگيرد, نم يتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچه تخلف نمايد, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نيست واگر ثبت شود, تعقيب انتظامي سردفتر را در پي دارد بلكه عقد نكاح ماهيتاً نيز اشكال دارد مگر اين كه پدر آن را تنفيذ نمايد زيرا صدر ماده مي گويد: نكاح دختر متوقف به اجازه پدر يا جد پدري است و ذيل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را با رسيدگي دادگاه و اجازه او امكان پذري ساخته است.
هنگامي كه اصلاحيه قانون مدني در سال 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و ماده 1043 به همان شكل اصلاحي سال 1361 تصويب شد, شوراي نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه براي نكاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طي نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شوراي اسلامي در اين خصوص اعلام كرد:
الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولي از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازين شرع مغاير است...
بدين جهت قسمت ذيل ماده 1043 به شرحي كه قبلاً نقل كرديم بدين صورت درآمد:
... وهرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند, اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در اصلاحيه سال 1370 بين وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج كند, نمي توان بدين جهت نكاح او را بطال دانست, مگر اين كه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولي ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طي اين تشريفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدني خاص است كه اگر ازدواجي بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامي محسوب مي شود. در اين اصلاحيه, ديگر اطلاع دادن به پدر يا جد پدري و انقضاي مدت پانزده روز از تاريخ اطلاع انان قيد نشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر بايد به دادگاه مدني خاص مراجعه و با معرفي كامل مرد مورد نظر و شرايط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضي بداند رسيدگي نموده و اتخاذ تصميم مي كند.
د _ سقوط اجازه ولي در صورت محجوريت يا عدم دسترسي به او
طبق ماده 1043 قانون مدني اصلاحي سال 1370:
در صورتي كه پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عاد ت غير ممكن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد, وي مي تواند اقدام به ازدواج نمايد.
تبصره _ ثبت اين ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدني خاص مي باشد.
حكم موضوع اين ماده در قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1370 وجود نداشت ولي با توجه به قطعي بودن اين حكم در فقه استظهار مي شد كه از نظر قانون مدني نيز در صورت عدم دسترسي به پدر و جد پدري, اجازه آنها ساقط است و دختر مي تواند مستقلاً ازدواج نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه شق ديگري از موارد سقوط اجازه ولي را بيان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدري است, ماده مزبور مقرر مي داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدري بدهد و اگر پدر يا جد پدري به علتي تحت قيمومت باشد, اجازه قيم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلي قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدني اين بود كه سقوط اجازه ولي شامل مورد غايب بودن و عدم دسترسي به او نيز بشود تا هر گونه شبهه اي از اين حيث مرتفع گردد . متاسفانه به جاي واقع مورد محجوبيت ولي حذف شده به جاي آن حكم مورد غايب بودن او مطرح گرديد و هم اكنون با اين اصلاحيه اين شبهه پيش مي آيد كه در صورت محجور بودن ولي, ممكن است اجازه قيم او براي ازدواج دخترش لازم باشد در حالي كه از لحاظ فقهي, اجماعي است كه در صورت محجور بودن پدر يا جد پدري اجازه قيم انها لازم نيست و حال بايد حكم اين مورد را با توجه به مباني فقهي استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم , اين است كه فقط اجازه شخص پدر يا جد پدري لازم است و چنانچه انها در قيد حيات نباشند يا محجور بوده و تحت قيموت باشند و يا غايب بوده و عادتاً دسترسي به آنها ميسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص ديگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقي به ماده 1044 اصلاحي, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدني خاصي نموده است يعني دختر بايد به دادگاه مزبور مراجعه و غيبت پدر يا جد پدري و عدم دسترسي به او بر دادگاه ثابت نمايد.
تكليف مراجعه به دادگاه, زحمتي است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئوليت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته مي شد, هم منظور عملي مي گرديد و هم مشكل خانواده ها كمتر بود.
هـ _ ضمانت اجراي نكاح دختر بدون اذن ولي
چنانچه دختر رشيده باكره اي بدون اذن پدر يا جد پدري و طي تشريفات قانوني يعني مراجعه به دادكاه مدني خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولي, اقدام بهازدواج نمايد, آيا اين ازدواج باطل است يا خير؟
در صورتي كه بعد از ازدواج, پدر دختر به نكاح مزبور رضايت دهد اين ازدواج تنفيذ شده و صحيح است.
ولي اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً كساني كه اجازه پدر را در نكاح لازم مي دانند, بايد معتقد به بطلان ازدواج باشند ولي در بين فقها كمتر كسي صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بين فقهاي متقدم ابئاللصلاح حلبي, صاحب كتاب الكافي في الفقه مي گويد:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدري عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نيز در غنيه مي گويد:
اگر پدر يا جد پدري اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند, عقد منفسخ است.
شيخ مفيد نيز در كتاب مقنعه تصريح به بطلان چنين عقدي مي نمايد.
ولي بسياري از فقها عقد نكاح را صحيح اعلام كرده اند, مثلاً علامه حلي در كتاب تذكره به صراحت مي گويد: چنين نكاحي صحيح است و به گونه اي سخن مي گويد كه گويي نظر اماميه در برابر فقهاي علامه بر صحت نكاح است.
عبارت علامه چنين است:
اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غير ولي باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد...
يعني:
اگر زن كامل بدون اذن ولي, خود را به عقد ديگري در آورد و يا به شخصي غير از ولي وكالت در امر نكاح داد, اين عقد نزد ما صحيح است و عامه گفته اند فاسد است.
شيخ طوسي نيز در كتاب مسبوط اين عقد را صحيح مي داند و مي گويد اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاكم دادگاه نمي تواند به لحاظ اين كه عقد بدون اذن ولي انجام شده حكم به جدايي زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرايع , صاحب جواهر, شهيد اول و شهيد ثاني از فقهاي بزرگ و معتبر نيز ه لحاظ اين كه اذن پدر يا جد پدري را لام نمي دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بين فقهاي معاصر آيت الله گلپايگاني بااين كه اختياط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باكره رشيده مي دانند, ولي مي گويند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج كرده نكاح او صحيح است.
و به هر حال , جمعي از فقها نيز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حكم به احتياط كرده و گفته اند احتياط در اين اگر ولي اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از يكديگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رويه دادگاهها نيز از ماده 1043 قانون مدني در اين مورد متفاوت است. به نظر مي رسد بيشتر متمايل به اين هستند كه نكاح دختر بدون اذن ولي وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عين حال برخي مي گويند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تكليفي دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمي گردد وبلكه تخلف انضباطي محسوب مي شود و مثلا براي سردفتري كه چنين ازدواجي را ثبت كند مجازات انتظامي در نظر گرفته خواهد شد.
برخي از دادگاهها نيز همين نظريه را اعلام داشته اند, چنانكه شعبه اول دادگاه مدني خاص تهران در تاريخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواست پدري را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتي از راي مزبور, ذيلاً نقل مي شود:
بالاخره پس از بررسي محتويات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش, بدون رضايت وي ازدواج كرده و اغفال شده است, بايد توجه داشت اولاً كه موجبات عقدنامه چند چيز است كه مورد ادعا از مصاديق هيچ يك از آنها نيست و اين كه مراجع عاليقد, رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمي باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقي دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً هيچ يك از كساني كه حتي اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشيده اي را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسي و زندگي با يكديگر براي شخص ثالثي جايز نمي دانند, يعني ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد... را نمي توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحيح است و اين كه اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداري است, به عنوان اين كه به بخشنامه توجه نشده است...
تا انجا كه به ياد دارم و در جريان بودن نظر مشورتي كميسون قوانين مدني اداره حقوقي دادگستري نيز در رابطه با سئوال يكي از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولي تا كنون اين نظر اعلام نشده است.
نتيجه
از مجموعه بحثهايي كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روايات وارده مي توان نتيجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسيده باشد به گونه اي كه بتواند در امور مالي خود تصرف كند, در امر نكاح نيز مستقل است و پدر يا جد پدري بر او ولايت ندارند و اجازه آنها نيز شرط صحت عقد نيست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسيار ممدوح و پسنديده و مخالفت آنان,مكروه و ناپسند است.
با اين كه بعضي از روايات به ظاهر دلالت بر اين دارند كه پدر يا جد پدري بر دختر باكرهولايت دارند و يا دون اذن آنها نمي تواند ازدواج نمايد, بسياري از روايات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح مي نمايند. از جمله مي توان به دو خبر عمل منقول از پيامبر اكر (ص) اشاره كرد, كه پيغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولي حاكي است:
دختري خدمت پيامبر اكرم(ص) رسيد و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستي خود را بدينوسيله از بين ببرد (لي رفع بي خسيسه) پيامبر به او فرمود اختيار با خودت هست (فجعل الامر اليها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفيذ كردم و خواستم بدينوسيله زنها بدانند كه اختيارشان در دست پدرانشان نيست.
روايت ديگر از ابن عباس نقل شده كه:
دختر باكره اي خدمت پيامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسي درآورده در حالي كه به اين ازدواج مايل نبوده است, پيامبر به دختر فرمود مخيري عمل پدرت را قبول كني يا قبول نكني.
در روايات وارده از ائمه اطهار عليهم السلام نيز مواردي ديده مي شود كه دلالت بر استقلال دختر و عدم ولايت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روايت صحيحه اي است كه فضيل بن يسار و محمد بن مسلم و زراره و بريدبن معاويه از امام باقر عليه السلام نقل كردند كه به روايت صحيح فضلا معروف است, طبق اين روايت امام فرمود:
زني كه صاحب اختيار خودش هست و سفيه و تحت ولايت نيست, مي تواند بدون ولي ازدواج كند.
و نيز امام صادق (ع) فرمود:
هرگاه زني اختيارش بدست خودش باشد مي تواند با هر كسي كه خواست ازدواج كند و اگر خواست,اين امر را به ولي خود واگذار مي كند.
ونيز از امام باقر(ع) روايت شده كه فرمود:
هرگاه زن, صاحب اختيار خود باشد به گونه كه بتواند خريد و فروش كند و بنده آزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس مي خواهد ببخشد, نظرش در مورد نكاتح نيز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولي مي تواند ازدواج كند.
قبلاً ديديم كه بسياري از فقهاي بزرگ و صاحب نام نيز ولايت پدر را در امر نكاح بر دختر بالغه رشيده هر چند باكره باشد, ساقط دختر را در اين امر مستقل مي دانند و روايات وارده در اين باب كه ظهور درولايت پدر يا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعايت نظر پدر و در واقع, بيان يك امر تكليف شخصي به حساب مي آورند كه شايد با توع تربيت و فرهنگ حاكم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسايل اجتماعي كاملاً قابل توجيه باشد و با تغيير وضع فرهنگي و اجتماعي آنان, بتوان ديدگاه متفاوتي در اين زمينه ارائه كرد.
و اما نظر رايج بين فقهاي معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاح مي دانند و قانون مدني نيز همين نظر را اتخاذ كرده, ملاك و مبناي معتبري ندارد, جز رعايت احتياط, كه بيشتر فقهاء نيز, احتياطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال يا احتياط واجب يا احتياط مستحب.
البته, عمل به اين احتياط امر خوبي است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصيه كردند يعني هم فقيهي چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته اي از روايات معتقد است دختر باكره رشيده در امر نكاح, تحت ولايت پدر است و پدر مي تواند بدون رضايت دختر او را به عقد ازدواج هر كس مي خواهد دراورد. در پايان بحث خود در اين زمينه مي گويد:
به هر حال در اين مساله رعايت احتياط يعني اخذ رضايت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانبايد از نظر دور داشت.
و هم فقيه متبحر و روشن بيني چون شهيد ثاني كه شديداً از استقلال دختر و عدم نياز به اجازه پدر دفاع مي كند سرانجام مي گويد:
پس از همه اين بحثها, در يك چنين امر مهمي, احتياط اقتضا مي كند كه در عقد نكاح رضايت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هيچ شك و شبهه و بالاتفاق عقد, صحيح باشد.
طبعاً ما هم بر رعايت اين احتياط توصيه و تاكيد مي كنيم ولي معتقديم, اگر دختر بالغي كع قانون او را رشيد و صاحب صلاحيت در تصرف در امور مالي و غير مالي خود مي داند, بدون كسب اجازه پدر با پسري ازدواج كرد و پدر هم عقد راتنفيذ نكرد, نمي توان مزبور را بدين جهت باطل دانست و هيچ دادگاهي نمي تواند, عقد نكاح را از اين جهت ابطال نمايد, زيرا علاوه بر آنكه شرط داشتن اجازه پدر يا جد پدري در صحت چنين عقدي به شرحي كه بيان كرديم, مبنا و ملاك صحيحي ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتياط است.
اگر پدر, به عنوان اين كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. بايد موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات كند و به تعبير فقهي بايد ثابت كند كهازدواج دختر با غير كفو صورت گرفته است و نمي تواند گفت چون پدر يا جد پدري نسبت به نكاح دختر ولايت دارد, اصل بقاي ولايت است و نيازي به آوردن دليل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زيرا ولايت پدر يا جد پدري بر دختر, با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمي توان با استصحاب آن ادعاي پدر را مطابق با اصل دانست
منبع ماخذ : جامعه مجازی حقوقدانان
|
اجازه ولي در عقد نكاح
پاسخ با نقل قول
