حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی
•
•
دكتر فاطمه میر شمسی

چكیده :
حضانت نوعی ولایت و سلطنت است بر حفظ و نگهداری و تربیت كودك و مجنون .
زمانی كه پدر و مادر كودك از هم جدا می شوند مسأله حضانت و اولویت هر یك از آنها برای نگداری و سرپرستی فرزند مطرح می شود .
آراء فقها در به سزاتر بودن هر یك از پدر و مادر در سنین كودكی مختلف است ، مشهور فقها برآنند كه مادر برای حضانت از فرزند تا دو سال و چنانچه دختر باشد تا هفت سال شایسته تر است .
ظاهراً حضانت نسبت به مادر ، حق و نسبت به پدر ، حق و تكلیف است ، زیرا مادر در قبول یا رد حضانت و شیردهی مخیر است ، اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود . برای عهده دار امر حضانت برخی فقها چهار و برخی شش شرط را در نظر گرفته اند .
واژگان كلیدی :
حضانت یا حق سرپرستی از كودك ، حضانت و شیردهی ، حضانت حق است یا حكم ؟ ،حضانت پس از انحلال نكاح ، ملاكات اولویت مادر در امر حضانت
مقدمه
برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا كرده و مرتبه او را تا حد یك وسیله كه قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است !
فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت كند ، این حكم در ابتدا انسان را شگفت زده می كند ؛ و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه كند ، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود !
عامه مردم می گویند زن و مردی كه با هم ازدواج می كنند و صاحب اولاد می شوند ، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نكرده بود ، عقل و غریزه به آنها حكم می كرد كه مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این كار او را یاری دهد ،چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حكم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می كنند ، و كمتر دیده شده كه حیوانی نوزاد خود را رها كند ، پس چگونه است كه اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد كرده است ؟ به طوری كه می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید ! اینها سؤالاتی است كه ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسكی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است . اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب ، به این نتیجه می رسیم كه نه تنها احكام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلكه موجب بالا بردن ارزش كار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می كند .
به علاوه این اختیار ، توهم بهره برداری از زن در كارهای دیگر را نفی می كند ، زیرا وقتی زن برای انجام یك كار طبیعی و غریزی مخیر ، و مرد موظف به دادن اجرت باشد ، به طریق اولی نسبت به كارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد ، مگر در اموری كه در ازدواج به عنوان تكلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است .
در این مقاله ، حضانت از دیدگاه فقه امامیه بحث و بررسی شده و اقوال مشهور فقها نقد و تحلیل گردیده و به آراء مذاهب اهل سنت و مواد قوانین مدنی اشاره شده است . در آخر ملاكات اولویت مادر در حضانت از فرزند با توجه به ادله مذاهب پنج گانه نتیجه گیری شده است .
حضانت در لغت و اصطلاح :
حضانت – به كسر و فتح حاء – از حضن به معنی جانب و پهلو است (1) ، گفته شده حضانت به معنی حفظ و صیانت است ، چنانچه وقتی پرنده تخم خود را زیر بدن قرار می دهد ، می گویند : « حضن الطائر بیضه (2) . »
حضانت در اصطلاح به معنای ولایت بر طفل و مجنون به جهت تربیت و حفظ و نگهداری و هر كاری است كه به مصلحت او باشد (3) .
شهید ثانی در تعریف حضانت گفته است : « الحضانه ولایه علی الطفل و المجنون لفائده تربیته و ما یتعلق بها من مصلحهته من حفظه و جعله فی سریره و رفعه و كحله و دهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثوبه و نحو ذلك (4) . »
سایر فقها نیز تعاریفی مشابه این تعریف برای حضانت آورده اند .
حضانت و رضاع
با توجه به معنی لغوی و اصطلاحی حضانت ، بی گمان این مفهوم ، شیردهی به نوزاد را هم در بر می گیرد و شاید مهمترین جنبه نگداری از بچه به شمار آید ، اما فقها بین رضاع و حضانت جدایی انداخته و گفته اند كه اگر مادر مایل به شیر دادن به بچه نباشد پدر موظف است زنی را برای شیر دادن به كودك استخدام كند . و یا اگر مادر اجرتی بیشتر تز زنان دیگر درخواست كند ، پدر حق دارد زن دیگری را برای این كار در نظر بگیرد .
مسأله كه در حضانت و شیردهی مطرح است این است كه آیا با از بین رفتن حق شیردهی ، حق حضانت مادر هم از بین می رود ؟
محقق در شرایع زایل شدن حق حضانت مورد تردید قرار داده (5) ، صاحب جواهر تردید محقق را به جهت عسر و حرجی كه از جهت جدایی شیردهی و حضانت حاصل می شود دانسته است (6) ، و عقیده دارد كه با رفتن حق شیردهی حق حضانت هم برای مادر نخواهد بود (7) .
اما جمعی دیگر از فقها مانند شهید ثانی (8) و ابن ادریس (9) و ابوالصلاح حلبی (10) بر این باورند كه حق سرپرستی مادر ارتباطی به شیر دادن ندارد .
امام خمینی هم از بین نرفتن حق حضانت را موافق با احتیاط می داند (11) ، اما آیه الله خویی حق حضانت را وابسته به حق شیردهی دانسته ، و گفته است : در صورتی كه حق شیردهی از بین برود ، حق سرپرستی هم از عهده مادر برداشته می شود (12) .
فقیهان اهل سنت معتقدند كه با تسلیم كودك به دایه ، حق حضانت مادر باقی خواهد ماند (13) .
برخی از فقها گفته اند كه مادر موظف است در سه روز اول تولد ، طفل را از شیر خود تغذیه كند ؛ علامه در قواعد و شهید در مسالك گفته اند : علت وجوب این است كه نوزاد بدون این شیر زنده نمی ماند (14) ؛ این شیر را در فارسی آغوز یا ماك ، و در عربی « اللباء » می گویند (15) .
صاحب جواهر تعلیل مذكور را وجه صحیحی برای وجوب دادن شیر آغوز ندانسته و گفته است : اطلاق ادله ، دلالت بر عدم وجوب شیردهی دارد ، و عقل و وجدان هم نمی پذیرد كه حیات طفل در سه روز اول بستگی به این شیر داشته باشد ، بنابراین وجهی برای وجوب شیردهی در سه روز اول تولد نداریم ، مگر اینكه بگوییم علت وجوب ، به جهت ضروری است كه از نخوردن شیر آغوز به طفل متوجه می شود و بنابر قاعده نفی ضرر ، مادر را ملزم به شیر دادن در سه روز اول تولد بدانیم (16) و یا بگوییم حیات اطفال در سه روز اول تولد ، غالباً به خوردن این شیر بستگی دارد . شهید ثانی هم این توجیه را اقوی دانسته است (17) .
حضانت حق است یا حكم ؟
حضانت از كودك از اموری است كه سه طرف دارد ، از یك طرف حق كودك است كه پدر و مادر او را تغذیه و نگهداری و … كنند ، از طرفی حق مادر است كه به كودك خود شیر دهد و از او نگهداری نماید ، و از سوی دیگر حق پدر است . در اینجا مناسب است تعریفی از حق و حكم ( تكلیف ) و تفاوت آن دو داشته باشیم .
از تعبیرات دانشمندان حقوق اسلامی برای حق ، به دست می آید كه حق ، نوعی توانایی خاص است كه برای كسی یا كسانی نسبت به شخص یا چیزی اعتبار شده و به اقتضای این توانایی ، آن كس یا كسان می توانند در آن چیز یا شخص تصرف نموده یا بهره ای برگیرند ، مانند حق حضانت ، حق خیار ، حق الرهانه (18) .
حق معمولاً علاوه بر صاحب حق ( ذوالحق ) طرف دیگری هم دارد كه من علیه الحق نامیده می شود .
منظور از حق همان اقتدار و سلطنت اعتباری است كه قانون گذار به شخص داده و منظئر از حكم یا تكلیف ، وظایفی است كه به صورت طلب فعل یا طلب ترك ، ( امر و نهی ) از مكلف خواسته شده است .
مرحوم سید محمد كاظم یزدی در حاشیه مكاسب ، تقسیماتی برای حق از لحاظ نقل و انتقال و قابلیت اسقاط و عدم آن آورده است و در آخر به این نتیجه رسیده كه قابلیت اسقاط از لوازم حق است ؛ بدین معنی كه اگر صاحب حق ، توانایی و تسلط بر عدم انجام آن كار داشت ، آن امر نسبت به او حق است ، و اگر توانایی اسقاط نداشت ، یعنی قهراً موظف به انجام آن كار بود ، آن حكم است (19) .
اكنون سؤال این است كه اگر حضانت حق است ، آیا می توان آن را اسقاط كرد ؟
با توجه به تعریف و تفاوت حق و حكم و با عنایت به ظاهر كلمات فقها در مسأله حضانت ، می توان گفت كه مادر می تواند حق سرپرستی و نگهداری كودك را از دوش خود بردارد ، اما پدر نمی تواند . در این باره امام صادق ( ع ) فرموده است : « … المرأه أحق بالولد الی أن یبلغ سبع سنین إلا أن تشاء المرأه (20) » .
صاحب جواهر گفته است : حضانت نسبت به مادر همانند شیردهی است كه بر او واجب نیست و می تواند آن را اسقاط كرده یا برای آن اجرت مطالبه كند ، و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداری و سرپرستی فرزند خودداری كردند حاكم ، پدر را بر این كار اجبار می شود (21) .
صاحب ریاض در این باره گفته است : حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است ( خواه كودك را شیر بدهد یت ندهد ) و اگر مادر حق خود را اسقاط كرد ، وظیفه پدر است كه از فرزند سرپرستی كند ، و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداری طفل امتناع ورزند ، حاكم پدر را مجبور به این كار می كند (22) .
از فقهای معاصر آیه الله خویی ( ره ) به این مسأله تصریح كرده گفته است : حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتی كه برای پدر و جد پدری تشریع شده غیر قابل اسقاط است (23) .
بنابراین حضانت در ابتدا نسبت به مادر حق و قابل اسقاط و نسبت به پدر حق و تكلیف است ، و جنبه ولایت حضانت در واقع متوجه پدر است ، زیرا كه ولایت بر فرزند از شؤون پدر و غیر قابل اسقاط است . البته اگر پدر طفل حیات نداشته باشد یا صلاحیت نگهداری از فرزند را نداشته باشد ، بر مادر واجب است از فرزند خود نگهداری كند ، همچنین اگر مادر حضانت و شیردهی را پذیرفت تا پایان مدت مقرر نمی تواند از انجام آن خودداری كند (24) ، و گاهی موظف است نفقه كودك را هم تأمین نماید .
در قانون هم گفته شده : « نگاهداری اطفال هم حق و هم تكلیف ابوین است و هیچ یك از پدر و مادر حق ندارند در مدتی كه حضانت به عهده آنهاست از نگاهداری امتناع كنند (25) . »
برخی از فقهای اهل سنت هم گفته اند كه مادر بر نگهداری و سرپرستی از كودك خود مجبور نیست ، مگر اینكه شرایطی باشد كه مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود (26) .
برخی دیگر از فقهای اهل سنت برآنند كه مادر در هر شرایطی به نگهداری و سرپرستی كودك موظف است ، و اگر امتناع كند ، بر این كار مجبور می شود (27) .
شرایط عهده دار امر حضانت
برخی از فقهای امامیه چهار (28) و برخی شش (29) شرط را برای سرپرست كودك در نظر گرفته اند : ما در اینجا به پنج شرط اشاره می كنیم :
عقل ؛ فقها اتفاق نظر دارند كه سرپرست و مربی كودك باید عاقل باشد (30) . بنابراین اگر عهده دار امر حضانت دیوانه شود ، خواه جنون او ادواری باشد یا اطباقی ، حق حضانت او زایل می گردد .
شهید ثانی گفته است : « اگر مدت جنون كم باشد و مانند یك بیماری عارض و زایل گردد ، مانعی برای حق حضانت نیست » (31) .
علت عدم ولایت مجنون بر طفل این است كه مجنون خود نیاز به كسی دارد كه از او سرپرستی كند و امور مالی او را بر عهده بگیرد (32) .
فقهای اهل سنت نیز بر عاقل بودن سرپرست بچه اتفاق نظر دارند (33) .
در مورد الحاق برخی از بیماری های مزمن ، مانند سل و فلج كه امید بهبودی در آن ضعیف است ، به جنون ، دو وجه متصور است ، اول اینكه بگوییم این بیماری ها به علت درد و ناراحتی زیادی كه دارد ، مجال تدبیر و رسیدگی به امور حضانت طفل را به بیمار نمی دهد ، و از این لحاظ با جنون در علت حكم مشترك است ، در این صورت كسی كه مبتلا به اینگونه بیماری ها شده است ، صلاحیت حضانت ندارد (34) ؛ صورت دوم این است كه بگوییم اگر چه فرد مبتلا ، خود نمی تواند به امور طفل رسیدگی كند ، اما می تواند كسی را به عنوان نایب ،مامور كند تا مصالح طفل را تامین نماید . در این صورت ولایت و یا حق حضانت شخص بیمار ساقط نمی شود ، زیرا اصل ، عدم سقوط ولایت بر طفل است . صاحب حدائق قول دوم را ترجیح داده است (35) . صاحب جواهر هم قائل به عدم سقوط حق حضانت شده و دلیل آن را اطلاق ادله حضانت دانسته كه شامل مورد بیماری هم می شود (36) .
اما در مورد بیماری های مسری ، مانند جذام ظاهراً حق حضانت با وجود آنها ساقط می شود ، دلیل آن دفع ضرر از كودك و كلام پیامبر (ص) است كه فرمود : « فر من المجذوم كفرارك من الاسد (37) . »
در قانون ، « ماده 1170 » گفته شده كه حضانت به دیوانه واگذار نمی شود .
اسلام ؛ فقهای امامیه اتفاق نظر دارند كه سرپرست و نگدارنده كودك باید مسلمان باشد (38) . دلیل اساسی آنها آیه « ولن یجعل الله للكافرین علی المسلمین سبیلاً » و روایت الاسلام یعلو ولایعلی علیه » است (39) . صاحب جواهر دلیل دیگری هم آورده و آن اینكه مسلمان برای نگهداری مسلمان سزاوارتر است زیرا كه ترس آن می رود كه كافر عقاید خود را به بچه منتقل كند (40) .
اما فقهای اهل سنت در این مورد اختلاف نظر دارند ، شافعیه و حنفیه مسلمان بودن را شرط می دانند ، اما دو فرقه دیگر این شرط را قبول ندارند (41) .
ازدواج نكردن مادر ؛ اولویت مادر در نگهداری و سرپرستی از فرزند تا زمانی است كه ازدواج نكند ، چنانچه مادر با مردی غیر از پدر كودك ازدواج كند و پدر زنده باشد ، حق سرپرستی مادر از بین می رود . فقهای امامیه بر این حكم ادعای اجماع كرده (42) ، و مذاهب چهارگانه اهل سنت هم اتفاق نظر دارند (43) . مستند این حكم روایاتی است كه از طریق شیعه و سنی نقل شده و مضمون همه آنها دلالت دارد كه مادر مادامی كه ازدواج نكرده برای سرپرستی از كودك شایسته تر است ، مگر اینكه پدر فوت كرده باشد ، در این صورت ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نیست (44) .
لازم به ذكر است كه مذاهب چهار گانه اهل سنت ازدواج مادر را اگر با یكی از محارم كودك مثل عمو باشد ، مسقط حق حضانت ندانسته اند (45) .
حال اگر مادر از شوهر خود طلاق بگیرد و عده را سپری كند ، آیا حق حضانت به او بر می گردد ؟ آراء فقها در این مورد مختلف است .
شیخ طوسی در خلاف (46) و مبسوط (47) ، علامه در قواعد (48) ، شهید ثانی (49) ، صاحب حدائق (50) و از فقهای معاصر امام خمینی (51)بر این باورند كه حق حضانت پس از طلاق مادر به او بر می گردد . اما ابن ادریس (52) ، صاحب ریاض (53)و از فقهای معاصر آیه الله خویی (54) قائل به برنگشتن این حق شده اند.
دلیل گروه اول وجود مقتضی و رفع مانع است ، یعنی اقتضای حق حضانت در مادر هست ، مانع هم كه ازدواج بود بر طرف شده ، پس حق او بر می گردد و شایستگی حضانت از كودك را دارد (55)؛ و آنها كه گفته اند حق حضانت پس از طلاق بر نمی گردد به اصل استصحاب استناد كرده و بازگشت حق حضانت را به مادر ، محتاج دلیل دانسته اند (56) .
صلاحیت اخلاقی ؛ این شرط را برخی از فقها تحت عنوان عدالت و برخی تحت عنوان امین بودن و فقهای اهل سنت با عناوین عفت ، امانت ، فاسق نبودن و … آورده اند .
شیخ طوسی (57) یكی از شرایط سرپرست كودك را عدالت دانسته و علامه در قواعد عدالت را شرط ندانسته است (58) .
شماری از فقیهان گفته اند كه عهده دار امر حضانت باید فاسق نباشد ولی عدالت شرط نیست (59) .
صاحب حدائق گفته است عهده دار امر حضانت باید امین باشد ، زیرا كسی كه امانتدار نباشد ، شایستگی برای حضانت كودك ندارد (60) .
فقهای اهل سنت هم در این باره آراء مختلفی دارند . حنفیه گفته اند كه عهده دار امر حضانت فاسق نباشد ، شافعیه گفته اند كه امانتدار باشد و مالكیه امانت در دین را شرط دانسته اند (61) . از مجموع آراء فقها شیعه و سنی می توان عنوان صلاحیت اخلاقی را انتزاع كرد . ظاهراً شرط عدالت دلیل خاصی ندارد ، آنچه اهمیت دارد این است كه سرپرست كودك صلاحیت اخلاقی برای نگهداری و تربیت از بچه را داشته باشد و مصالح او را در نظر بگیرد .
مقیم بودن ؛ برخی از فقها گفته اند كه مادر وقتی عهده دار حضانت از كودك می شود باید در محلی ثابت ساكن باشد ، یعنی كودك را به مسافرت نبرد .
آراء فقها در این باره مبهم و متفاوت است ، شیخ طوسی در مبسوط گفته است : اگر مادر فرزند را به جایی ببرد كه نماز شكسته شود ، حق حضانت او ساقط می شود (62) ؛ و هم او گفته است كه اگر سفر مادر از روستا به شهر باشد ، او برای نگهداری سزاوارتر است و اگر سفر وی از شهر به روستا باشد پدر شایسته تر است ، زیرا كه آموزش در روستا كمتر از شهر است (63) .
غالب فقهای اهل سنت هم گفته اند مادر نمی تواند كودك را به سفر ببرد ، و اگر بخواهد مسافرت كند باید بچه را نزد ولی او بگذارد (64) .
صاحب جواهر اساساً این شرط را جزء شرایط عهده دار حضانت از كودك نمی داند ، و معتقد است اطلاق ادله حضانت شامل این شرط نمی شود (65) .
نگهداری و سرپرستی از كودك پس از انحلال نكاح
جدایی پدر و مادر از فرزند گاهی به سبب طلاق است گاهی مرگ . ( مرگ پدر ، مرگ مادر ، مرگ پدر و مادر ) .
سرپرستی از طفل در صورت جدایی پدر و مادر به سبب طلاق :
آراء فقها در این مسأله مختلف ، و اختلاف نظر آنها ناشی از اختلاف در ادله است .
آراء فقها در این باره عبارتست از :
الف ) نظر مشهور فقها بر این است كه نگهداری از فرزند پسر تا دوسال و فرزند دختر تا هفت سال به عهده مادر است و پس از آن نگهداری هر دو وظیفه پدر است (66) . این نظر مبنای حقوق مدنی ایران است (67) .
فقیهانی كه این نظر را پذیرفته اند عبارتند از شیخ طوسی در نهایه (68) ، ابن ادریس (69) ، محقق حلی (70) ، علامه حلی (71) ، فخرالمحققین (72) ، شهید اول (73) ، قاضی ابن براج (74) ، صاحب ریاض (75) ، صاحب حدائق (76) ، صاحب جواهر (77) و امام خمینی (78) .
مستند این رأی اجماع (79) ، و جمع بین روایاتی است كه دلالت دارد فرزند تا دو سال در اختیار مادر و روایاتی كه می گوید تا هفت سال ، و روایاتی كه پدر را نسبت به تربیت پسر ، و مادر را تا هفت سال به تربیت دختر شایسته تر می داند (80) .
نظر دیگری بین فقها مطرح است كه سرپرستی از فرزند در دوران شیرخوارگی با مادر و پس از آن ، نگهداری فرزند پسر به عهده پدر ، و فرزند دختر تا 9 سالگی به عهده مادر است . قائلین این دیدگاه ، شیخ مفید ، سلار و قاضی ( به تقل از صاحب جواهر ) هستند (81) .
بعضی هم گفته اند كه مادر برای نگهداری از فرزند پسر تا هفت سال و برای فرزند دختر تا سن بلوغ سزاوارتر است و چنانچه پس از گذشتن هفت سال فرزند پسر به حد تمیز نرسیده باشد همچنان در حضانت مادر می ماند . قائلین این قول ابن جنید (82) و و شیخ طوسی در مبسوط و خلاف هستند (83) .
مادر تا دو سالگی اگر بخواهد حق سرپرستی از فرزند را دارد و بهتر است كودك تا هفت سالگی اعم از اینكه پسر یا دختر باشد در حضانت مادر باقی بماند (85) .
فقهای اهل سنت به طور كلی مادر را برای حضانت از فرزند شایسته تر می دانند مبنای نظر آنان علاوه بر روایات ، مهربانی و شفقت كودك به مادر است (86) .
ب . سرپرستی كودك در صورت مرگ یكی از پدر و مادر
فقهای امامیه اتفاق نظر دارند كه با مرگ هر یك از پدر و مادر نگهداری و سرپرستی كودك به دیگری منتقل می شود ، حتی اگر مادر ازدواج كرده و یا پدر وصی و قیم معین كرده باشد . علامه در ارشاد گفته است : « در صورتی كه پدر كودك فوت كرده باشد ازدواج مادر مسقط حق حضانت او نیست (87) .»
شهید ثانی هم گفته است : « مانعیت ازدواج مادر از سرپرستی كودك در صورتی است كه پدر طفل ، حیات داشته باشد (88) .»
قانون مدنی ایران هم به این دو نكته اشاره كرده و گفته است : « در صورت فوت یكی از ابوین حضانت طفل با آنكه زنده است خواهد بود ، هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین كرده باشد (89) .»
در میان فقهای اهل سنت اتفاق نظر است كه پس از مادر ، مادر مادر و پس از او اقارب اناث مادری مانند خاله و عمه به حضانت از طفل سزاوارترند (90).»
حنفیان برآنند كه : حضانت از بچه حق خویشان مادری كودك است و سزاوارترین افراد در امر حضانت ، مادر است ، خواه در نكاح پدر كودك باشد یا نباشد (91) .
ج . سرپرستی كودك در صورت فوت پدر و مادر
اكثر فقهای امامیه بر این عقیده اند كه در صورت فوت پدر و مادر سرپرستی و حق حضانت با جد پدری كودك است ، زیرا كه جد پدری نسبت به امور مالی و غیر مالی بر فرزند فرزند ولایت دارد (92) .
اما در صورتی كه جد پدری در قید حیات نباشد ، آراء متفاوتی از فقها رسیده است كه آیا سرپرستی و حضانت به ترتیب طبقات وارثان است یا اینكه وظیفه وصی پدر یا جده پدری است ؟ صاحب جواهر گفته است كه در صورت فقدان جد پدری ، وصی پدر یا وصی جد پدری به امر حضانت طفل سزاوارتر است (93) و پس از او خویشان طفل به ترتیب طبقات ارث و پس از آنها حاكم و بعد از او ، همه مسلمین از باب واجب كفایی باید عهده دار حضانت طفل شوند (94) . صاحب جواهر این نظر را تقویت كرده و در آخر با لفظ « والله العالم » در آن تردید كرده است (95) . ابوعلی از فقهای شیعه گفته است كه مادر مادامی كه شوهر نكرده شایسته ترین فرد برای سرپرستی از طفل ، و پس از او فامیل مادری از فامیل پدری برای حضانت سزاوارترند ، دلیل او روایتی است از پیامبر (ص) كه در مورد سرپرستی دختر حمزه سیدالشهداء فرمودند : طفل را به خاله اش بدهید و اضافه كردند : « الخاله والده (96).»
امام خمینی در این باره گفته است : در صورت فقدان پدر و مادر ، حضانت حق جد پدری است ، و در صورت نبودن او وصی پدر و وصی جد پدری و پس از آنها حضانت از طفل به عهده خویشان كودك به ترتیب طبقات ارث است و چنانچه صاحبان حق حضانت ، متعدد و در یك رتبه قرار گیرند ، بین آنها قرعه زده می شود (97) .
فقهای اهل سنت در این باره گفته اند : « سرپرستی به كسی می رسد كه از لحاظ توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوی باشند كسی كه بزرگتر است مقدم است (98).»
ادله روایی حضانت
در مسأله حضانت روایات از لحاظ دلالت بر شایستگی و سزاوارتر بودن هر یك از پدر و مادر نسبت به سرپرستی و نگهداری از كودك مختلف است ، این روایات را می توان به پنج دسته تقسیم كرد :
روایاتی كه دلالت دارد مادر به طور مطلق برای سرپرستی كودك سزاوارتر است ، در این مورد روایتی است كه از طریق شیعه و سنی در مورد قضاوت پیامبر (ص) درباره دختر حمزه سیدالشهداء نقل شده است كه حضرت فرمودند : دختر حمزه را به خاله اش بدهید و اضافه كردند « الخاله والده » خاله به منزله مادر است (99) .
روایاتی كه به اولویت مادر تا ازدواج نكرده است دلالت دارد .
الف ) روایت مرسله ای است كه منقری نقل كرده ، قال : « سئل ابو عبدالله (ع) عن الرجل یطلق امرأته و بینهما و لد أیهما أحق بالولد ؟ قال المرأه أحق بالولد ما لم تتزوج » (100) .
این رأی به شیخ صدوق (ره) و ابوعلی نسبت داده شده است (101) .
ب ) روایت دیگری كه از طریق عامه نقل شده ، مضمون روایت چنین است : زنی نزد پیامبر (ص) آمد و به آن حضرت عرض كرد : این فرزند من است كه آن را در شكم خود پرورش و از پستان خود شیر داده و در دامن خود پرورانده ام ، پدرش مرا طلاق داده و می خواهد او را از من بگیرد ، حضرت فرمود : « أنت أحق به مالم تنكحی » تو نسبت به فرزندت مادامی كه ازدواج نكرده ای سزاوارتری (102) .
ج ) روایت دیگری است كه از طریق عامه نقل شده ،پیامبر (ص) فرموده : « الأم أحق بحضانته ابنها ما لم تتزوج » مادر مادامی كه ازدواج نكرده به حضانت از فرزند سزاوارتر است .
روایاتی كه بیانگر شایسته تر بودن پدر به نگهداری و سرپرستی است ، چه در دوران شیرخوارگی و چه بعد از آن . از جمله روایت فضیل بن یسار از امام صادق (ع) : « أیما امرأه حره تزوجت عبداً فولدت اولادا فهی أحق بولدها منه و هم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الأب (103).» اگر زن آزاده ای با بنده ای ازدواج كند و صاحب فرزندانی شود ، آن زن نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند ، اما اگر بنده (پدر) آزاد شود او نسبت به فرزند سزاوارتر است ، به خاطر پدر بودنش (104) .
روایاتی كه دلالت دارد پدر بعد از دوران شیرخوارگی كودك ، نسبت به او سزاوارتر است :
الف ) روایت داود بن الحصین از امام صادق (ع) : « والوالدات یرضعن اولاد هن ، قال مادام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویه ، فالأب أحق به من الام ، فاذا مات الأب فالأم أحق به من العصبه … (105) .»
ب ) روایتی است از أبی الصباح كنانی ، از امام صادق (ع) : « اذا طلق الرجل المرأه و هی حبلی ، انفق علیها حتی تضع حملها و اذا وضعته ، اعطاها أجرها ، و لا یضارها الا أن یجد من هو أرخص اجراً منها ، فان هی رضیت بذلك الأجر فهی أحق بابنها ، حتی تفطمه (106).»
دسته دیگری از روایات است كه دلالت دارد مادر تا هفت سال از هر كس دیگری برای نگهداری از كودك شایسته تر است :
الف ) روایتی است از ایوب ابن نوح كه می گوید : « نامه ای با بشربن بشار به امام هادی (ع) نوشتم كه مردی با زنی ازدواج كرده و صاحب فرزندی شده است و سپس از او جدا شده ، چه وقت می تواند بچه را از او بگیرد ، حضرت در پاسخ او نوشت زمانی كه كودك هفت ساله شود (107).»
ب ) روایت دیگری است از همان راوی ، می گوید : « كتب الیه بعض اصحابه ، كانت لی امرأه ولی منها ولد وخلیت سبیلها ، فكتب : المرأه أحق بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلا أن تشاء المرأه » (108) .
نقد و بررسی رأی مشهور فقها
از بررسی مجموع روایات و آراء فقها در مسأله حضانت به دست می آید كه در نگهداری كودك از بدو تولد تا دو سالگی كه دوران شیرخوارگی كودك است ، همه فقها اعم از شیعه و سنی به اولویت مادر اتفاق نظر دارند ، بنابر این اگر بخواهیم اصلی را برای حضانت فرزند تأسیس كنیم ، برابر قاعده باید اصل را در نگداری از فرزند با مادر بدانیم ؛ و این منافاتی با ولایت قهری پدر بر فرزند ندارد ، زیرا ولایت پدر بیشتر ناظر به امور مالی و ازدواج و نفقه و امثال آن است كه ادله دلالت بر آن دارد .
مشهور فقها گفته اند مادر تا دو سال نسبت به سرپرستی كودك و اگر دختر باشد تا هفت سال اولویت دارد ، رأی مشهور بنابر نظر صاحب جواهر اجماع امت و جمع بین روایت است ، روایاتی كه دلالت بر شایستگی مادر تا دو سال ( دوران شیرخوارگی ) و روایاتی كه تا هفت سال حق سرپرستی را به مادر داده اند (109) .
برخی از فقها به این جمع ایراد گرفته اند و گفته اند : قول مشهور فقها كه مستند به جمع روایات است ، دلیلی از شرع و عرف ندارد . فقها به این جمع ، جمع اعتباطی می گویند (110) ، و علاوه بر آن لفظ ولد در روایات اعم از دختر و پسر است ، و دیگر آنكه این رأی با روایاتی كه مادر را تا نه سالگی یا سن بلوغ سزاوارتر می داند ، معارض است .
مستند دیگر قول مشهور ، اجماع است كه با اختلاف آراء فقها نمی تواند مورد قبول باشد ، در این باره یكی از فقهای معاصر می گوید : این اجماع مدركی است ، و ارزش فقهی ندارد (111) .
صاحب مسالك در این باره گفته است : « اختلف الفقهاء فی مستحق الحضانه من الأبوین لاختلاف الاخبار – ای النصوص – و فی بعضها أن الأم أحق بالولد مطلقاً ما لم تتزوج ،و فی بعضها أنها احق به الی سبع سنین ، و فی آخر الی تسع ،و فی بعضها أن الأب احق به ، ولیس فی الجمیع فرق بین الذكر و الأنثی … و لیس فی الباب خبر صحیح ، بل هی بین ضعیف و مرسل و موقوف (112). »
بنابراین ، قول مشهور فقها بدون اشكال نیست و مستندات آن قابل خدشه است ، این حكم بررسی مجددی را می طلبد .
ملاكات اولویت مادر در حضانت
از تعلیلی كه پیامبر در داستان سپردن دختر حمزه سیدالشهداء به خاله اش كردند كه رمودند : « الخاله والده » می توان به دست آورد كه علت مقدم داشتن خاله نسبت به سایر اقوام كودك ، رحم وشفقت مهربانی بر كودك است و این معنا نوعاً در مادران بیشتر دیده می شود .
در معنایی كه برای حضانت شده است تربیت ، مراقبت و حفظ مصلحت كودك از اركان حضانت محسوب می شود ، با توجه به عدم مسؤلیت مادر نسبت به تأمین هزینه زندگی او وقت بیشتری برای سرپرستی و مراقبت و تربیت فرزند دارد .
از دلالت صریح روایات بر اولویت مادر در این شیرخوارگی « اصل حضانت ، حق مادر است » را می توان تأسیس كرد ، این حق در موارد شك ، ابقاء می شود ( مورد شك مستند مشهور فقها است كه در آن خدشه شد . )
توصیه های اكید قرآن كریم بر حفظ مصالح مادر و كودك و معصومین (ع) در سپردن فرزند به مادر و سیره عقلا و عرف عامه ، بیانگر اولویت مادر در امر حضانت از فرزند است .
ادله ای كه شرایط حضانت از آن استفاده می شود ، به طور كلی منصرف به مادر است ، و این می رساند كه مادر در ابتدا به حضانت از كودك سزاوارتر است .
لازم به ذكر است در تربیت فرزند اعم از دختر یا پسر ، پدر نقش اساسی و سازنده دارد ، و فقدان هر یك از پدر و مادر در زندگی كودك ، موجب نابسامانی هایی می شود ، اما در مقام انتخاب یكی از پدر و مادر ، مادر به جهت رحم و شفقت بیشتر و حرص و علاقه ای كه در حفظ و نگهداری فرزند دارد چنانچه شرایط اهلیت را دارا و داوطلب این كار باشد برای سرپرستی شایسته تر است .
منابع و پی نوشتها:Ghavanin.com : Iran Law Database Leading and powerfull iranian law database with persian (farsi) language in Internet and web free for all people